Are automated filtering systems compatible with freedom of expression of thought? ECJ ruling C-401/2019 points the way

1. Introdução 
A Diretiva 2019/790/UE^[1] (Diretiva sobre direitos autorais no mercado único digital) é mais um passo, mas certamente não o último, no longo e articulado caminho para encontrar um justo equilíbrio entre os direitos que tradicionalmente entram em conflito no contexto da chamada sociedade da informação: em particular, a liberdade de expressão do pensamento, da informação e a proteção dos direitos de personalidade dos usuários^[2], os direitos dos detentores de direitos autorais e de propriedade industrial^[3] e a liberdade de iniciativa econômica dos provedores de serviços de Internet^[4].  Trata-se de um caminho que foi reduzindo progressivamente - primeiro por meio da jurisprudência e depois por meio da legislação - o âmbito de isenção de responsabilidade^[5] que, pelo menos no papel, a Diretiva 2000/31/CE (Diretiva sobre comércio eletrônico)^[6] ainda hoje reconhece aos prestadores de serviços de intermediação na transmissão de informações pela rede, mas que foi perdendo espaço ao longo do tempo, principalmente em favor da necessidade de garantir a efetividade dos direitos dos usuários em caso de atos ilícitos cometidos por meio da rede^[7]. Da mesma forma, hoje, com a Diretiva 2019/790/UE, estamos presenciando um resultado semelhante, embora desta vez com um desequilíbrio em favor dos titulares de direitos autorais e de propriedade industrial, também justificado pelo desejo de incentivar a inovação e a criação de novos conteúdos.
As únicas constantes nessa dinâmica são a rápida evolução dos serviços de rede da Internet, a verdadeira força motriz por detrás de todo o processo de transformação do setor, a mudança da figura do provedor de serviços de Internet como um sujeito a ser incentivado (nos primórdios da Internet) para um verdadeiro "poder privado”^[8], de dimensões tais que concorrem com o Estado e constituem uma ameaça potencial à democracia e aos direitos fundamentais dos cidadãos, bem como a técnica utilizada para reduzir o escopo da isenção de responsabilidade dos intermediários da rede: a criação de novas figuras de prestadores de serviços on-line - como o “hosting provider” ativo e o prestador de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line^[9] - excluídos do escopo de aplicação da Diretiva 2000/31/CE e, como tal, sujeitos ao regime ordinário de responsabilidade civil ou a uma nova disciplina especial menos favorável.
Há, ainda, uma outra questão, que há muito tempo acompanha as discussões sobre o tema, relacionada com o contínuo conflito entre os direitos acima mencionados que animam a matéria, e que, como tal, é capaz de restaurar o estado alcançado na busca do justo equilíbrio entre eles: a admissibilidade de sistemas automatizados de filtragem de conteúdo on-line. De fato, não passa despercebido como tais sistemas são, por um lado, potencialmente capazes de limitar de maneira mais ou menos indiscriminada a liberdade de manifestação do pensamento dos usuários e, ao mesmo tempo, como podem constituir um custo oneroso para os provedores de serviços de internet, especialmente para aqueles de pequeno porte, enquanto, por outro lado, há uma forte suspeita de que, nessa área, eles constituem uma ferramenta necessária (e insubstituível) para garantir a efetividade na proteção dos direitos privados.
Portanto, pode-se entender as razões pelas quais é de extremo interesse examinar o acórdão, datado de 26 de abril de 2022, no qual o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE)^[10] se viu novamente decidindo sobre a questão dos sistemas de filtragem automatizados, mas, desta vez, no âmbito de um contexto regulatório renovado, delineado pelo art. 17 da Diretiva 2019/790/UE, no qual a dinâmica que acabamos de descrever, voltada para a contração do regime de isenção da responsabilidade dos provedores de serviços de Internet, não é mais orientada em favor da proteção dos usuários, mas sim dos detentores de direitos de autor^[11].
 
 
2. O acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de abril de 2022, C-401/2019
A decisão do Tribunal de Justiça da UE mencionada acima tem como ponto de partida o pedido da Polônia de anulação das alíneas (b) e (c) do art. 17(4) da Diretiva 2019/790/UE, ou seja, as regras que exigem que os provedores de serviços digitais façam, de acordo com os altos padrões de diligência profissional do setor, o máximo esforço para garantir que nenhuma obra ou outro material específico seja disponibilizado ao público para o qual eles tenham recebido as informações relevantes e necessárias dos titulares dos direitos e, ademais, agir prontamente, após o recebimento de um relatório suficientemente fundamentado deste último, para desativar o acesso ou remover de seus sites as obras ou outros materiais em questão e empregar todos os esforços para impedir seu carregamento no futuro. Alternativamente, no caso de o Tribunal considerar o conteúdo do artigo 17 inseparável, a República da Polônia solicitou sua anulação integral.
Para fundamentar seu pedido, a República da Polônia argumentou que o cumprimento das obrigações estabelecidas pela legislação impugnada, que é necessário para que se possa beneficiar da isenção de responsabilidade prevista no artigo 17, significa que os provedores de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line são obrigados a monitorar qualquer conteúdo carregado por seus usuários antes de ser disponibilizado ao público, o que, na ausência de outras soluções viáveis e devido à enorme quantidade de conteúdo colocado em seus servidores, significa, consequentemente, que eles devem usar ferramentas de filtragem automática. É precisamente a utilização de meios automatizados de verificação prévia do conteúdo carregado on-line - que, segundo a Polônia, é de fato imposta pela diretiva em questão - que dá origem a uma interferência particularmente grave na liberdade de expressão e de informação dos usuários desses serviços, garantida pelo artigo 11 da Carta^[12], na medida em que é potencialmente capaz de causar o bloqueio de conteúdo lícito, bem como pelo fato de que a ilegalidade e, portanto, o consequente bloqueio desse conteúdo é automaticamente determinada por algoritmos, mesmo antes de qualquer disseminação de tal conteúdo^[13].
Portanto, e em extrema síntese, com base nesses fundamentos, a Polônia solicitou a anulação das disposições que, em sua opinião, implicariam uma "censura prévia geral automática" dos serviços de compartilhamento de conteúdo por seus provedores, com o efeito de também colocar a nova figura do provedor de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line sob o regime especial de responsabilidade previsto no artigo 14 da Diretiva 2000/31/CE para o “hosting provider”^[14].
O Tribunal de Justiça, adotando uma apreciável abordagem sistemática - que não se limita às disposições individuais em causa no recurso, mas procura verificar o equilíbrio alcançado por todas as disposições previstas no artigo 17 - nega provimento ao recurso com o fundamento de que a obrigação imposta aos prestadores de serviços de compartilhamento de controlar previamente o conteúdo que os usuários desejam carregar em linha foi acompanhada de garantias adequadas pelo legislador da União Europeia, a fim de assegurar - em conformidade com o artigo 52, parágrafo 1, da Carta – o respeito ao direito à liberdade de expressão e informação dos usuários desses serviços, garantido pelo artigo 11 da Carta, bem como um justo equilíbrio entre tal direito, por um lado, e o direito à propriedade intelectual, protegido pelo artigo 17(2) da Carta^[15].
Entretanto, a parte mais interessante da decisão é outra - da qual emerge a mudança de perspectiva na jurisprudência do Tribunal Europeu em favor de uma consideração mais profunda do caso concreto e a necessidade de que isso oriente a decisão quanto ao equilíbrio correto entre direitos e interesses conflitantes^[16] -, a saber, a relativa à especificação do dever de os Estados-Membros, tanto na transposição do artigo 17 da Diretiva 2019/790/CE, como, em especial, na aplicação do direito derivado subsequente, se basearem numa interpretação dessa disposição que estabeleça um justo equilíbrio entre os vários direitos fundamentais protegidos pela Carta, tendo especialmente em conta a necessidade de não entrar em conflito com os referidos direitos fundamentais ou com outros princípios gerais do direito da União, como o princípio da proporcionalidade.
 
 
3. O uso de sistemas automatizados de filtragem de conteúdo on-line: jurisprudência comunitária desde a Diretiva 2000/31/CE à Diretiva 2019/790/UE
Até a entrada em vigor do artigo 17 da Diretiva 2019/790, a responsabilidade dos provedores de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line por permitir o acesso do público a conteúdo protegido carregado por seus usuários em violação de direitos autorais se enquadrava no escopo, além do artigo 3 da Diretiva 2001/29, do artigo 14 da Diretiva 2000/31^[17], que ainda hoje condiciona a isenção de responsabilidade prevista para o prestador de serviços à falta de conhecimento real do mesmo sobre a ilegalidade das informações ou do conteúdo hospedado^[18].
A referida disciplina, no entanto, mostrou-se particularmente ineficaz no que diz respeito ao objetivo de combater a pirataria, a exploração ilegal de conteúdo e, de forma mais geral, a violação de direitos autorais, especialmente no cenário atual, em que os serviços da sociedade da informação parecem ser apenas parentes distantes daqueles existentes e, portanto, considerados, na época em que a Diretiva sobre comércio eletrônico foi adotada. Daí a conveniência de prever com a Diretiva 2019/790/UE, no artigo 17, um regime de responsabilidade diferenciado para uma nova figura de provedor de serviços de internet, o provedor de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line, previsto para as hipóteses em que a atividade ou conteúdo ilícito se refere a obras ou outros conteúdos protegidos por direitos de propriedade intelectual^[19].
O artigo 17(1) da Diretiva 2019/790/UE estipula que os provedores de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line realizem um ato de comunicação ao público ou de disponibilização ao público quando oferecem ao público acesso a obras protegidas por direitos autorais ou a outros materiais protegidos carregados por seus usuários, prevendo, nesses casos, que o intermediário deve tomar medidas para obter autorização dos detentores de direitos, por exemplo, por meio da formalização de um contrato de licença. O legislador europeu não esconde o objetivo subjacente da disposição acima mencionada, que não é apenas garantir a aplicação dos direitos autorais, mas também (e acima de tudo) promover o desenvolvimento do mercado de licenciamento entre os detentores de direitos e os provedores de serviços de compartilhamento^[20], tendo em vista sua importância para a promoção da inovação, do progresso e da produção de novas obras intelectuais.
O artigo 17(4) da Diretiva 2019/790/UE introduz um regime de responsabilidade específico no caso de tal permissão não ser concedida pelos titulares dos direitos. Em particular, de acordo com o parágrafo acima mencionado, os provedores de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line só podem ser isentos de responsabilidade por tais atos de comunicação e disponibilização de conteúdo que viole direitos autorais se provarem que: (a) empregaram seus melhores esforços para obter uma autorização, e (b) empregaram, de acordo com os altos padrões de diligência profissional do setor, seus melhores esforços para garantir que obras específicas e outros assuntos sobre os quais receberam informações relevantes e necessárias dos titulares de direitos não estejam disponíveis e, ainda, (c) tenham agido prontamente, após o recebimento de uma notificação suficientemente fundamentada dos detentores de direitos, para desativar o acesso ou remover de seus sites as obras ou outros materiais sobre os quais tenham recebido uma notificação, e tenham empregado todos os esforços para impedir seu futuro carregamento de acordo com uma alínea (b).
Portanto, de acordo com a alínea (a) do supracitado artigo 17(4) da Diretiva, o provedor de serviços deve, em primeiro lugar, demonstrar que empregou todos os esforços para obter uma licença e, em segundo lugar, caso não tenha sido possível obter do detentor dos direitos a autorização para compartilhá-los on-line, de acordo com a alínea (b) do mesmo artigo, ele deverá monitorar e verificar se não há conteúdo ilícito em sua plataforma para o qual tenha recebido as informações necessárias dos titulares dos direitos. Portanto, caso o detentor do direito não seja acionado^[21] para fornecer as informações acima mencionadas, o provedor de serviços não será obrigado a fazer qualquer esforço nos termos da alínea (b) acima mencionada^[22].
A suspeita de que as regras acima mencionadas implicam na obrigação de adotar sistemas automatizados de reconhecimento, filtragem e bloqueio decorre justamente do fato de que, de outra forma, não ficaria claro como o provedor de serviços on-line poderia demonstrar que tomou medidas "de acordo com os altos padrões de diligência profissional do setor" para "garantir a indisponibilidade" de obras e outros materiais identificados pelos titulares de direitos e "impedir seu futuro carregamento"^[23].
Não obstante a contradição, pelo menos aparente, de uma regra (aliás, de harmonização máxima) que não indica os meios a serem adotados para o cumprimento da obrigação prevista na alínea (b), deixando ao prestador de serviços a liberdade de escolher o meio mais adequado^[24], liberdade essa que, no entanto, é de fato limitada a um único meio devido à ausência de alternativas válidas na prática, a escolha do legislador europeu de basear essa responsabilidade na culpa específica e na referência a "high industry standards" é plenamente aceitável. De fato, graças à referência mencionada, o intérprete poderá adaptar hermeneuticamente a norma ao aplicá-la, favorecendo a configuração de um sistema de responsabilidade flexível, que leva em conta a necessidade de garantir o equilíbrio entre os diferentes direitos e interesses que emergem do caso concreto, de acordo com as peculiaridades do caso, tendo em especial consideração o tamanho, a organização e as possibilidades técnicas do provedor de serviços.
Outro aspecto particularmente delicado do regime de responsabilidade aqui examinado é o procedimento de notificação e remoção previsto no artigo 17(4)(c). Esse é um mecanismo bem conhecido, pois já está previsto na Diretiva de Comércio Eletrônico (Diretiva 2000/31), embora com diferenças significativas, a começar pela previsão da obrigação de impedir o encaminhamento de conteúdo ("stay-down") que viole direitos de propriedade intelectual. Além disso, essa obrigação surge apenas após o "recebimento de uma notificação suficientemente fundamentada dos titulares de direitos", sendo que, diferentemente do que prevê o artigo 14 da Diretiva 2000/31^[25], ela não parece surgir no caso de informações fornecidas por terceiros, nem nas demais hipóteses em que o provedor de serviços tenha tido conhecimento efetivo da ilicitude do conteúdo. Por fim, essa obrigação parece ser independente da estabelecida na alínea b), embora sugira a adoção de uma solução unitária que permita que ambas as obrigações sejam cumpridas ao mesmo tempo, uma vez que estão unidas pela necessidade de verificação e filtragem prévias do conteúdo carregado on-line.
De importância preeminente na determinação do equilíbrio do sistema especial de responsabilidade estabelecido no artigo 17 é o parágrafo 5, que lista vários critérios a serem levados em conta na avaliação, à luz do princípio da proporcionalidade, do cumprimento das obrigações previstas no artigo 17(4). Essa é uma regra extremamente importante, especialmente se lida em conjunto com a referência à diligência profissional na alínea (b) do parágrafo 4, pois mostra a intenção de alcançar um regime de responsabilidade que seja o mais flexível possível, uma característica que é inevitável para uma disciplina relativa a uma atividade que é extremamente mutável devido à evolução tecnológica rápida e contínua. Essa circunstância também é confirmada pelo parágrafo 6 seguinte, que diferencia as obrigações dos provedores de serviços, resultando em uma graduação de responsabilidade, de acordo com suas dimensões^[26].
Para fins de abordar a questão da admissibilidade dos sistemas de filtragem automatizados, não pode deixar de ser relevante a disposição do parágrafo 8 do art. 17 - que confirma o princípio, agora bem estabelecido na matéria, da ausência de uma obrigação geral de monitoramento^[27] - e a disposição do parágrafo 9 seguinte, que prevê que os provedores de tais serviços devem estabelecer um mecanismo de reclamação e reparação rápido e eficaz disponível para os usuários de seus serviços no caso de disputas relativas à impossibilidade de acesso ou à remoção de obras específicas ou outros materiais carregados por eles.
De certo interesse para os propósitos do presente comentário é a circunstância de que o parágrafo 9 do artigo 17 acima mencionado, ao regulamentar as reclamações, especifica que as decisões destinadas a desativar o acesso ou remover o conteúdo carregado estão sujeitas à verificação humana, sugerindo que as outras fases do gerenciamento de conteúdo carregado on-line levadas em consideração pela diretiva, principalmente aquelas destinadas a cumprir as obrigações previstas nas alíneas b) e c), podem ser automatizadas e, portanto, presumivelmente, um Estado-Membro não poderia excluí-las ao transpô-las^[28].
Como visto, na economia da decisão do Tribunal, a previsão da referida obrigação de prever procedimentos de reclamação e recurso parece ter tido um peso decisivo para considerar proporcional a limitação da liberdade de expressão operada por sistemas de filtragem automatizados. Com efeito, a introdução de tais procedimentos, em caso de litígios relativos à impossibilidade de acesso ou remoção de conteúdos carregados pelos usuários, permite recuperar aquela avaliação humana que, como será visto adiante, parece necessária ao menos em algumas hipóteses particulares. Dessa forma, portanto, razões de eficiência e economia parecem ter guiado o legislador para a previsão de uma espécie de duplo nível: um primeiro nível de controle massivo, necessariamente automatizado e com resultados não definitivos; um segundo nível de controle individual e humano, destinado a confirmar ou retificar a avaliação da máquina.
Nesse contexto, é importante analisar as Orientações sobre o artigo 17 da Diretiva 2019/790 relativa aos direitos de autor no mercado único digital (COM(2021) 288 final), nomeadamente no que diz respeito à cooperação entre prestadores de serviços de partilha de conteúdos em linha e titulares de direitos. As orientações visam apoiar a transposição correta e coerente do artigo 17 em todos os Estados-Membros, prestando especial atenção à necessidade de garantir um equilíbrio entre os direitos fundamentais e a utilização de exceções e limitações, conforme exigido no artigo 17, n.º 10.


4. O equilíbrio entre a liberdade de expressão e direitos autorais: um problema de proporcionalidade
A análise das regras estabelecidas no artigo 17 da Diretiva (UE) n.º 2019/790 revela, portanto, um quadro particularmente complexo e não isento de contradições. Em particular, para o que aqui interessa, um regime de responsabilidade que, embora não mencione expressamente a obrigação de usar sistemas de filtragem automatizados, não parece deixar espaço para alternativas que sejam realmente viáveis na prática, ao mesmo tempo em que estabelece limites que não pareceriam totalmente compatíveis com seu uso. Tudo isso é acompanhado pela necessidade de verificar concretamente que o eventual uso de tais instrumentos não determine limitações desproporcionais à liberdade de expressão e alcance um justo equilíbrio entre os diferentes direitos em jogo, como o Tribunal de Justiça parece indicar no acórdão em comento.
Nesse ponto, portanto, em vista da incerteza da estrutura esboçada até agora, pode ser útil uma análise dos precedentes em que o Tribunal teve de decidir uma questão semelhante^[29], embora com relação a regras bastante diferentes. Em particular, é interessante notar como o Tribunal de Luxemburgo, no passado, não negou que a adoção de tais sistemas poderia, em termos abstratos, estar em conformidade com o direito comunitário, embora tenha observado que a previsão da obrigação de adotar sistemas de filtragem automatizados - que consiste na adoção, pelos provedores de serviços, de sistemas de computador complexos, caros e permanentes - poderia constituir uma violação da liberdade de iniciativa econômica, como uma limitação desproporcional dessa liberdade em comparação com a necessidade de garantir a proteção efetiva dos direitos autorais^[30].
A jurisprudência anterior do Tribunal, portanto, não fechou de forma alguma a porta para a adoção dos sistemas automatizados em questão - basta dizer que hoje, graças ao desenvolvimento das tecnologias disponíveis, não se pode mais argumentar que a adoção desses sistemas constitui um custo excessivamente oneroso para os provedores de serviços de Internet, e portanto, um dos principais obstáculos identificados pelo tribunal europeu parece ter sido eliminado - ao resolver a questão à luz da identificação de um equilíbrio entre os direitos em jogo desequilibrado em favor dos provedores de serviços de rede, seguindo assim a direção já traçada pela legislação aplicável (a Diretiva sobre comércio eletrônico).
Por essa razão, torna-se interessante compreender a direção escolhida pelo Tribunal, com o acórdão sob comento, ao aplicar uma disciplina, a Diretiva 2019/790/UE, que, na busca do referido equilíbrio, pretende primordialmente reequilibrar as relações em favor dos titulares de direitos autorais, e onde o conflito surge, mais do que com a liberdade de iniciativa econômica dos intermediários de internet, com a liberdade de manifestação de pensamento dos usuários.
A necessidade de que a adoção de sistemas automatizados de filtragem seja avaliada à luz da necessidade de garantir um justo equilíbrio (em concreto) entre a liberdade de manifestação do pensamento e os outros direitos merecedores que entram em jogo com relação ao uso de tais ferramentas, em particular os direitos dos titulares de direitos de propriedade industrial ou intelectual, exige que nos detenhamos brevemente nas condições prévias e nos limites sob os quais a liberdade fundamental acima mencionada pode ser restringida.
É sabido que a liberdade de expressão é um direito humano fundamental, previsto no artigo 10 da Carta Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e no artigo 11 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), e que se trata de uma situação jurídica fundamental caracterizada por um conteúdo complexo e amplo, abrangendo não apenas a liberdade de expressão em sentido estrito, mas também a liberdade de ter opiniões e de receber e divulgar informações e ideias sem interferência da autoridade pública e independentemente de fronteiras^[31]. Além disso, não é sem importância o fato de que, de acordo com o artigo 52(3) da Carta, ambas as disposições legais mencionadas acima se referem a direitos com o mesmo significado ou, pelo menos, com o mesmo escopo. Portanto, o artigo 11 da Carta também deve ser interpretado à luz do artigo 10 da CEDH^[32] e da jurisprudência relevante do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.
Tendo esclarecido a base jurídica em nível europeu, não há dúvida da importância especial que a liberdade de expressar o próprio pensamento e o direito de se informar assumiram no ciberespaço. De fato, o uso da Internet, em particular das plataformas de compartilhamento de conteúdo, constitui hoje uma das principais ferramentas para o exercício da liberdade de expressão, graças à sua acessibilidade e à sua capacidade de armazenar e disseminar grandes quantidades de dados, contribuindo significativamente para ampliar e facilitar o acesso do público à informação, bem como para multiplicar exponencialmente as possibilidades de disseminar a própria opinião para um público tendencialmente ilimitado^[33].
Dito isso, a liberdade de expressão, como qualquer outro direito fundamental, pode estar sujeita a limitações. De fato, os direitos fundamentais são preceitos para a otimização de um valor^[34], em outras palavras, são corpos jurídicos que são funcionalmente orientados para a realização mais ampla possível do valor que incorporam. Portanto, ao fazer essa afirmação, eles encontram a limitação constituída por afirmações semelhantes feitas por outros direitos fundamentais. Assim, a extensão em que o direito (e o valor) é realizado dependerá da comparação (e do equilíbrio) com outros direitos fundamentais que entram em jogo com relação a um caso concreto^[35]. Além da consideração correta de que esse balanceamento dependerá do peso diferente do valor incorporado^[36], é interessante enfatizar que isso implica que a medida normal de sua realização é gradual ou parcial.
Por esse motivo, a garantia da efetividade da liberdade de expressão do pensamento não é, em nenhum caso, incompatível com disposições regulamentares que impliquem sua limitação, desde que sejam estabelecidas por lei e sejam justificadas e proporcionais^[37] ao objetivo a ser alcançado.
O princípio da proporcionalidade desempenha um papel fundamental nos casos em questão. De fato, é o princípio em questão que, na escolha do instrumento para a realização de um determinado direito ou interesse, exige que se opte por aquele que seja adequado e necessário em termos concretos, bem como proporcional em sentido estrito. Portanto, um sistema automatizado de filtragem de conteúdo pode ser considerado proporcional (e, portanto, legítimo) somente se for demonstrado que seu uso é adequado para a realização de um direito ou interesse merecedor (nesse caso, a proteção de direitos autorais) e que não há outro instrumento que, embora seja igualmente adequado para a finalidade, implique uma restrição menor à liberdade de expressão. Por fim, será necessário verificar se o sistema de filtragem, embora adequado e necessário, resulta em uma compressão intolerável da liberdade de manifestação do pensamento, uma vez que é prejudicial ao seu núcleo fundamental e totalmente desequilibrado em favor de um interesse econômico (princípio da proporcionalidade em sentido estrito).
Por fim, a limitação da liberdade fundamental deve encontrar sua fonte em regras claras e precisas, que regulem precisamente seu escopo e estabeleçam seus pré-requisitos, de modo que os cidadãos tenham garantias suficientes para protegê-los do risco de possíveis abusos.
A necessidade de que a limitação da liberdade de pensamento seja acompanhada de garantias substanciais e processuais também responde às peculiaridades do campo em questão, ou seja, o do processamento automatizado^[38], que é particularmente insidioso devido aos mecanismos operacionais que o distinguem, o que o torna potencialmente capaz de dar origem a violações indiscriminadas dos direitos dos usuários. Especialmente em uma área, a dos direitos autorais, em que nem sempre parece possível ignorar o julgamento humano na distinção entre o que constitui uma violação (a reprodução não autorizada de uma obra coberta por direitos privados) e o que, ao contrário, constitui a manifestação de uma liberdade fundamental (como a paródia ou a sátira).
Portanto, de acordo com as considerações anteriores, o Tribunal no acordão  C-401/2019 pôde sustentar que as obrigações impostas pelo artigo 17(4) da Diretiva 2019/790/UE não restringem desproporcionalmente o direito à liberdade de expressão e informação dos usuários desses serviços, uma vez que: (a) as medidas de filtragem e bloqueio de conteúdo lícito carregado pelos usuários estão excluídas^[39]; (b) os provedores de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line são obrigados a informar seus usuários sobre a possibilidade de usar obras protegidas e outros assuntos em que há exceções ou limitações aos direitos autorais e direitos conexos previstos na legislação da União; (c) caso os detentores dos direitos autorais não forneçam aos provedores dos serviços de compartilhamento as informações relevantes e necessárias, estes não serão obrigados a tornar indisponível o conteúdo que viole esses direitos; (d) a aplicação do artigo 17 não implica em nenhuma obrigação geral de monitoramento, mas impõe uma garantia adicional para o respeito à liberdade de expressão e informação dos usuários de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line, o que implica que os provedores de serviços não podem ser obrigados a impedir o carregamento e a disponibilização ao público de conteúdo cuja possível natureza ilegal só poderia ser detectada por uma avaliação autônoma de seu conteúdo à luz das informações fornecidas pelos detentores de direitos; (e) a obrigação de os provedores de serviços de compartilhamento de conteúdo on-line estabelecerem mecanismos de reparação rápidos e eficazes no caso de disputas relativas à desativação do acesso ou à remoção de obras específicas ou outros materiais carregados por eles^[40].
Portanto, entre as dobras do raciocínio apresentado pelo Tribunal em apoio à sua decisão, surge como a questão da admissibilidade dos sistemas de reconhecimento prévio e filtragem é, em essência, uma questão de viabilidade técnica. De fato, para que se possa considerar legítima e proporcional a limitação da liberdade de expressão fundamental causada pela operação desses instrumentos, é crucial que elas sejam realmente capazes de reconhecer e distinguir o conteúdo ilegal e sejam projetadas de modo a excluir a possibilidade de filtrar e bloquear o conteúdo que não viole direitos autorais^[41]. É justamente esse aspecto que oferece as maiores incertezas.
De fato, ao receber as informações relevantes e necessárias dos titulares de direitos, é difícil entender como um mecanismo automatizado é capaz de fazer uma avaliação extremamente delicada, que parece ser impossível de ser feita sem a participação humana. Uma máquina pode coletar, comparar, analisar e processar uma enorme quantidade de dados de forma quase imediata, sendo capaz de detectar a coincidência total ou parcial entre os elementos identificadores de uma obra protegida por direitos autorais e as características do conteúdo carregado on-line pelo usuário, mas dificilmente será capaz de discernir os casos em que, por exemplo, o referido conteúdo lembra as características de uma obra conhecida por ser objeto de sátira ou paródia^[42]. De fato, e esse é provavelmente o cerne da questão, o que uma ferramenta automatizada, por mais sofisticada e inteligente que seja, nem sempre pode detectar corretamente é o contexto no qual os elementos característicos da obra são reproduzidos e o propósito da citação, especialmente quando se reconhece que a principal distinção entre uma paródia e a obra original da qual ela se inspira é precisamente a maneira pela qual a primeira é "percebida" pelo público (humano), ou seja, como algo diferente da obra parodiada^[43].
Portanto, a admissibilidade de sistemas de filtragem automatizados parece depender, em última análise, da capacidade do provedor de serviços de Internet de cumprir sua obrigação de estabelecer um mecanismo rápido e eficaz de reclamação e reparação em caso de disputas relativas à desativação do acesso ou à remoção de obras específicas ou outros materiais enviados por eles. De fato, é nesse controle de segundo nível que a avaliação da proporcionalidade da limitação da liberdade de expressão dos usuários acabará inevitavelmente se deslocando, o que não pode deixar de ser afetado por esse alto grau de diligência profissional do setor mencionado no artigo 17(4)(b), tendo em vista especialmente o tamanho e a organização do provedor de serviços.
 
 
5. Conclusões
Tudo o que resta é dedicar algumas palavras às repercussões da decisão da Corte sobre a legislação portuguesa de transposição, o que também oferece uma oportunidade para algumas rápidas observações finais.
Foi mencionado como o Tribunal, no acórdão C-401/2019, especificou que os Estados-Membros são obrigados, ao transpor o artigo 17 da Diretiva 2019/790 para o seu direito interno, a basear-se numa interpretação dessa disposição que estabeleça um justo equilíbrio entre os vários direitos fundamentais protegidos pela Carta. Além disso, ao implementar as medidas que transpõem essa disposição, as autoridades e os tribunais dos Estados-Membros devem não apenas interpretar sua legislação nacional de forma coerente com essa disposição, mas também garantir que não se baseiem em uma interpretação da mesma que entre em conflito com os direitos fundamentais acima mencionados ou com outros princípios gerais do direito da União, como o princípio da proporcionalidade.
A esse respeito, Portugal transpôs a diretiva em questão com o Decreto-Lei n.º 47/2023, publicado em 19 de junho de 2023, com entrada em vigor no dia 4 de julho^[44].
A opção legislativa adotada foi a de transpor a diretiva através de uma alteração ao Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março) e de dois diplomas avulsos (i) o Decreto-Lei n.º 122/2000, de 4 de julho, na sua redação atual, que transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva 96/9/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março, relativa à proteção jurídica das bases de dados, e (ii) a Lei n.º 26/2015, de 14 de abril, na sua redação atual, que regula os organismos de gestão coletiva do direito de autor e dos direitos conexos, incluindo quanto ao estabelecimento em território nacional e à livre prestação de serviços das entidades anteriormente estabelecidas noutro Estado membro da União Europeia e revoga a Lei n.º 83/2001 de 3 de agosto. Interessante notar que o artigo 8 do Decreto-Lei n.º 47/2023 prevê a criação de um centro de arbitragem institucionalizada em matéria de direitos de autor e conexos.  
Em um setor caracterizado pela contínua e rápida evolução tecnológica, não parece adequada uma disciplina excessivamente detalhada estabelecida por fontes primárias, pois corre o risco de não acompanhar as mudanças nas atividades reguladas e, portanto, de já nascer obsoleta. Muito mais adequada é uma abordagem que privilegie os princípios e direitos fundamentais que devem ser implementados (e equilibrados) com relação às características particulares do caso concreto, de um lado, e o aprimoramento da diligência profissional, de outro.
Somente seguindo esses caminhos será possível encontrar uma solução para o complexo triângulo formado por usuários, provedores de serviços da sociedade da informação e titulares de direitos de propriedade industrial ou intelectual, reconhecendo a impossibilidade de garantir todos os direitos ao mesmo tempo e assumindo a responsabilidade de encontrar o "justo equilíbrio" entre eles em cada caso individual.
 
 
Bibliografia
Antonucci, Antonia, “eEurope: la costruzione del quadro normativo”, em Antonucci, A. (ed.), E-Commerce. La Direttiva 2000/31/CE e il quadro normativo della rete, Milano, 2001
Astone, Maria Annunziata, Digital services act e nuovo quadro di esenzione dalla responsabilità dei prestatori di servizi intermediari: quali prospettive?, em Contr. Impr., 2022, 4, 1050  
Astone, Maria Annunziata, La responsabilità del prestatore di servizi della società di informazione nella direttiva 2000/31/CE, em Europa dir. priv., 2002, p. 446
Barbarisi, Maurizio, “La tutela della proprietà intellettuale”, em Tosi, E. (ed.), I problemi giuridici di Internet. Dall’E-Commerce all’E-Business, Milano, 2010
Bartole, Sergio, Conforti, B., Raimondi, G. (ed.), Commentario alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentale, Padova, CEDAM, 2001
Belli, Michele, La responsabilità dei “prestatori di servizi di condivisione di contenuti online” ai sensi della dir. 2019/790/UE, em Nuove Leggi civ. comm., 2020, 2, p. 551
Berger, Vincent, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Sirey, Paris, 2011
Bugiolacchi, Leonardo, La responsabilità dell’host provider alla luce del d.lgs. n. 70/2003: esegesi di una disciplina “dimezzata”, em Resp. civ. prev., 2005, p. 193
Bugiolacchi, Leonardo, Evoluzione dei servizi di hosting provider, conseguenze sul regime di responsabilità e limiti dell’attuale approccio, em Resp. civ. prev., 2013, p. 1996 ss.
Castellaneta, Marina / Orofino, Marco, La libertà di espressione tra Costituzione e Carte europee dei diritti, Torino, 2014
Cavalaglio, Lorenzo, L’art. 11 della Direttiva 2000/31/CE e le tecniche di conclusione del contratto telematico, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2001, I, p. 95 ss.
Cognetti, Stefano, Principle of Proportionalitỳ. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, Giappicheli, 2011
Cohen-Jonathan, Gérard, “Article 10”, em Pettiti, L. E., Decaux, E., Imbert, P. H. (ed.): La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Economica, Parigi, 1999
D’Alfonso, Giovanna, Verso una maggiore responsabilizzazione dell’hosting provider tra interpretazione evolutiva della disciplina vigente, innovazioni legislative e prospettive de jure condendo, em Federalismi.it, 2020, p. 108 ss (10.5.2023)
Dias Pereira, Alexandre, ‘Os direitos de autor no mercado único digital segundo a Diretiva 2019/790’ RDI n.º 2 (2019) pp. 35-56
Di Ciommo, Francesco, La responsabilità civile in Internet: prove di governo dell’anarchia tecnocratica, em Resp. civ., 2006, p. 563 ss.
Di Ciommo, Francesco, Programmi-filtro e criteri di imputazione/esonero della responsabilità online. A respeito da decisão Google c. Vivi Down, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica , 2010, p. 587 ss.
Di Ciommo, Francesco, Internet, diritti della personalità e responsabilità aquiliana del provider, em Danno resp., 1999, p. 756 ss.
Di Ciommo, Francesco, Evoluzione tecnologica e regole di responsabilità civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 294 ss.
Donati, Filippo, “Art. 11”, em Bifulco, R., Cartabia, M., Celotto, A. (ed.), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Bologna, 2001
Engstrom, Evan / Feamster, N., “The Limits of Filtering, A Look at the Functionality and Shortcomings of Content Detection Tools”, em Engine, 2017
Frosio, Giancarlo, Il diritto d’autore nel mercato unico digitale - l’art. 17, dir. 790/2019: i diritti fondamentali restano sospesi, em Giur. it., 2022, 5, 1253, p. 5 ss.    
Frosio, Giancarlo, To Filter or Not to Filter? That is the Question in EU Copyright Reform, em Cardozo Arts & Entertainment, 36(2), 2018, p. 101 ss.
Gambini, Marialuisa, La responsabilità civile telematica, em Perlingieri, C. e Ruggeri, L. (ed.): Internet e diritto civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015
Gambini, Marialuisa, Dati personali ed Internet, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008 
Guidobaldi, Luca, “YouTube e la diffusione di opere protette dal diritto d’autore: ancora sulla responsabilità dei providers tra hoster attivi, conoscenza dell’illecito e obbligo di sorveglianza”, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2010, p. 273 ss. 
Gutiérrez Garcia, Elisa, “La libertad de expresión y de información frente a la propiedad intelectual en el Mercado Único Digital. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2022 (Asunto C-401/19) (JUR 2022, 137892)”, em Rev. der. patr., 58, 2022, p. RR 5.3. 
Quintais, João Pedro, “The new copyright in the digital single Market directive: a critical look”, em EIPR, n.º 1, 2020, pp. 28-41
Larenz, Karl, Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, 1.ª Ed., Santiago, Ediciones Olejnik, 2019, p. 32 ss.
Leocani, Paola, “La direttiva UE sul commercio elettronico: cenni introduttivi”, em Europa dir. priv., 2000, p. 652.
Bocchini, R., La responsabilità civile degli intermediari del commercio elettronico. Contributo allo studio dell’illecito plurisoggettivo permanente, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003 
Lipari, Nicolò, Le categorie del diritto civile, Milano, Giuffrè Editore, 2013
Mastroianni, Roberto / Strozzi, G., “Art. 11 Libertà di espressione e d'informazione”, em Mastroianni, Roberto, Pollicino, O., Allegrezza, S., Pappalardo, F., Razzolini, O. (ed.), Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Milano, Giuffrè Editore, 2017
Montagnani, Maria Lilià, A New Liability Regime for Illegal Content in the Digital Single Market Strategy, em The Oxford Handbook of Online Intermediary Liability, Oxford, Oxford University Press, 2020
Montelero, Alessandro, “La responsabilità on line: il controllo nella prospettiva dell’impresa”, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2010, p. 419 ss.
Montelero, Alessandro, “La responsabilità degli intermediari di rete nella giurisprudenza italiana alla luce del modello statunitense e di quello comunitario", em Contr. impr. eur., 2010, p. 544 ss. 
Navarretta, Emanuela, Costituzione, Europa e diritto privato, Torino, Giappicheli, 2018, p. 186  
Nervi, Andrea, “Il contratto come strumento di conformazione dell’assetto di mercato”, em Eur. dir. priv., 2018, p. 95 ss.  
Nivarra, L., “Responsabilità del provider”, em Dig. disc. priv. Sez. civ., Agg., Torino, 2003, p. 1196 ss.
Montagnani, M.L.: “Primi orientamenti in materia di responsabilità dei fornitori di servizi cloud per violazione del diritto d’autore in rete”, em Riv. dir. ind., 2014, p. 178 ss. 
Perlingieri, Pietro, L'ordinamento vigente e i suoi valori – Problemi del diritto civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, cit., p. 13
Perlingieri, Pietro, Complessità e unitarietà dell'ordinamento giuridico vigente, em Rass. dir. civ., 2005, p. 188 ss.
Perlingieri, P., Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1991
Peters, N. / Schmidt, J. H., “Das Ringen um Upload-Filter geht in die 2. Runde”, em GRUR Int., 2019, p. 1006 ss. 
Ponzanelli, Giulio, “Verso um diritto uniforme per la responsabilità degli Internet Service Providers”, em Danno resp., 2002, p. 10
Resta, Giorgio, Anonimato, responsabilità, identificazione: prospettive di diritto comparato, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2014, p. 176 ss.
Riccio, Giovanni Maria, 2000/31/CE, em Sica, S. e Stanzione, P. (ed.): Commercio elettronico e categorie civilistiche, Milano, Giufftè Editore, 2002
Riccio, Giovanni Maria, La responsabilità civile degli internet providers, Torino, Giappicheli, 2002
Riccio, Giovanni Maria, “Responsabilità delle piattaforme e sistemi di filtraggio: quale destino per la normativa italiana sul diritto d’autore?”, em Nuova Giur. civ., 2022, 5, 1032, p. 4 ss. 
Ritter, Gerhard, Il volto demoniaco del potere, Bologna, Il Mulino, 1958
Rodotà, Stefano, “Libertà, opportunità, democrazia e informazione”, em Aa.Vv., Atti del convegno “Internet e privacy: quali regole”, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1998, p. 15 ss.
Rosati, Eleonora, Copyright in the Digital Single Market, em Oxford, Oxford University Press, 2021
Rossello, Carlo, “La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali ed ambito di applicazione”, em Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Torino, Giappicheli, 2003
Rossello, Carmelo, Riflessioni de iure condendo in materia di responsabilità del provider, em em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2010, p. 627 ss.
Sá e Mello, Alberto, “A transposição em Portugal da Diretiva 2019/790 (EU) relativa aos Direitos de Autor e Direitos Conexos no Mercado Único Digital – Subsídios em nova reflexão sobre o tema”, em RDI, n.º 2, 2021, pp. 7-33
Saraceno, A., “La responsabilità degli Internet Service Provider per le violazioni del diritto d’autore”, em Giur. it., 2011, c. 10 ss.
Sarzana di Sant’ippolito, Fulvio, “Approvata la direttiva sul commercio elettronico”, em Corr. Giur., 2000, p. 1293
Sousa e Silva, Nuno, “O que muda nos contratos de Direito de Autor com a transposição da Diretiva 2019/790?”, em Revista Jurismat, n.º 17, mai. 2023, pp. 197-214
Sousa e Silva, Nuno, “Subsídios para a transposição da Diretiva 2019/790”, em RDI, n. º1, 2020, pp. 245-270
Spada, Paolo, “La proprietà intellettuale nelle reti telematiche”, em Riv. dir. civ., 1998, p. 646 ss.
Spindler, Gerald, “To Upload or Not - An Analysis of Art. 17 of the Directive on Copyright in the Digital Single Market”, em 12 Cuad. dir. transn. 962, 2020, p. 970
Stanzione, Pasquale, “Commercio elettronico, contratto e altre categorie civilistiche”, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2001, fasc. 4-5, p. 651 ss.
Stylianou, Konstantinos / Zingales, N. / Di Stefano, S., Is Facebook keeping up with international standards on freedom of expression? A time-series analysis 2005-2020, 2022, p. 41 ss., em https://ssrn.com/abstract=4032703
Sudre, Frédéric, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, Presses universitaires de France (PUF), 2011
De Salvia, M. / Zagrebelsky, V. (ed.), Diritti dell’uomo e libertà fondamentali. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia delle Comunità europee, vols. I, II, III, Milano, Giuffrè, 2006-8
Tassone, Bruno, “Quando un hosting provider è responsabile per le violazioni del copyright? La parola, di nuovo, alla grande sezione della corte di giustizia”, em Resp. civ. prev., fasc. 6, 2021, p. 16 ss.   
Teles de Menezes Leitão, Luis Manuel, “A transposição da Directiva (UE) 2019/790 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Abril de 2019, relativa aos Direitos de Autor e Direitos Conexos no Mercado Único Digital”, em Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, a. 81 v. 3-4 (Jul.-Dez. 2021), pp. 473-492
Vecchio, Fausto, “Libertà di espressione e diritto all’onore in Internet secondo la sentenza Delfi as contro Estonia della Corte europea dei diritti dell’uomo”, em Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2014, p. 55 ss.
Zagrebelsky, Vladimiro / Chenal, R. / Tomasi, R., Manuale dei diritti fondamentali in Europa, Bologna, Il Mulino, 2016
Bartole, S. / De Sena, P. / Zagrebelsky, V. (ed.), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Padova, CEDAM, 2012
Zeno Zencovich, Vincenzo, “Profili attivi e passivi della responsabilità dell’utente in Internet”, em Aa.Vv., La tutela del navigatore in Internet, Milano, Giuffrè Editore pp. 140 e 195 ss.