Aspectos patrimoniales de las uniones de hecho no registradas en Portugal y la cuestión de su ley aplicable

1. Introducción
Proponemos comenzar este artículo con una afirmación realizada por los profesores de Derecho internacional privado, Calvo Caravaca y Carrascosa González, en diversos trabajos académicos: la familia es un enigma jurídico[1]. No obstante, si atendemos a la propia doctrina[2], siempre existirán discrepancias entre aquellos partidarios de las ideas más tradicionales sobre ésta, basadas en ideas antropológicas como las defendidas por Levi Strauss[3], o los que defienden un modelo familiar como institución natural, es decir, como el matrimonio entre los padres que permite el nacimiento de nuevos seres humanos, ofreciendo un entorno adecuado para la supervivencia, para el desarrollo físico de las personas y para su integración en la sociedad. En contraposición, las corrientes más actuales defienden que la familia no es una institución natural, sino una institución cultural que ha evolucionado al igual que lo han hecho los seres humanos, generando diversos tipos y modelos de familias en función del tiempo y el espacio en el que convivan[4]. Mas allá de todo esto, la familia no debería asociarse únicamente a la procreación. La función de la familia, de acuerdo con Diez-Picazo o Roca I Trias, es promover una mayor y mejor realización de los derechos fundamentales de los individuos, especialmente, el libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, la idea tradicional de familia, que gira en torno al matrimonio de los padres, no debería ser en absoluto el único modelo de familia existente[5]. A esta última afirmación, aplicable mundialmente, se puede adherir Portugal. Además, los datos del Instituto Nacional de Estadística portugués lo refuerzan. Muestran que, por ejemplo, modelos no tan habituales de familia, como las uniones de hecho, han aumentado. Los censos de 2021 mostraron que 1.008.604 personas vivían en uniones de hecho, un aumento del 38,2% en comparación con 2011[6].
El concepto legal y constitucional de familia puede no abarcar únicamente a los matrimonios, sino también a otras formas de formar una familia, como las uniones de hecho. Estas uniones son estables, en términos de integridad y funcionalidad, de forma similar a la unión matrimonial, y ambas se consideran familias legales[7]. La jurisprudencia portuguesa, ya en decisiones que se remontan a más de diez años, ha reconocido que el artículo 36, apartado 1, de la Constitución portuguesa (en adelante CRP) establece que “toda persona tiene derecho a fundar una familia y a contraer matrimonio en condiciones de plena igualdad”, basándose en los artículos 12, 13 y 16 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH); así como en el artículo 23, apartado 2, del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), reiterado en el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (en adelante CDFUE)[8]. Además, el apartado 1 del artículo 67 de la CRP dispone que “La familia, como elemento fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, así como a la efectividad de todas las condiciones que permitan la realización personal de sus miembros”. En consecuencia y de acuerdo con este artículo, además del matrimonio, se pueden considerar otros tipos de relaciones familiares, como las uniones de hecho[9]. De la misma forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) también ha dictaminado, pero por referencia al artículo 8 del CEDH, que el ámbito de la familia en cuestión no se limita a las relaciones matrimoniales, sino que también puede abarcar otras relaciones en las que existen verdaderos “lazos familiares”, como las derivadas de una unión de hecho (sentencia del TEDH Johnston y otros; Keegan; Kroon y otros)[10]. Igualmente, este concepto ampliado de unidad familiar fue reconocido por el legislador nacional, especialmente cuando estableció el régimen jurídico de la renta mínima de inserción, colocando al cónyuge y a la pareja de hecho en la misma referencia estatutaria (artículo 5, número 1, apartado a) de la Ley número 13/2003, de 21 de mayo, modificado por el Decreto-Ley número 133/2012, de 27 de junio)[11]. Igualmente, sentencias más recientes afirman que el concepto de familia no es estanco y aceptan fenómenos que, según la evidencia social, merecen ser reconocidos. La unión de hecho ha llegado a un punto en el que ya no puede cuestionarse su aceptación social como entidad familiar, máxime cuando venimos exponiendo que ha recibido protección constitucional en virtud del artículo 36.1 del CRP y debe considerarse una relación familiar[12]. En consecuencia, es manifiesto que el concepto de familia en la Constitución y la Ley es bastante amplio y no se limita a los vínculos matrimoniales, como mantiene Rossana Martingo Cruz, cuando dice que “(...) la unión de hecho ha alcanzado tal protagonismo que no parece cuestionarse su aceptación social como entidad familiar”. La aceptación legal, en cambio, no ha alcanzado todavía, a nuestro juicio, el equilibrio óptimo que debería. Sin embargo, existe una cierta inclinación por parte del legislador ordinario a considerar las uniones de hecho como familias cuando, según el artículo 46.2 de la Ley de Protección a la Infancia y a la Juventud en Peligro, a efectos de acogimiento familiar dice que, “(...) se considera que constituyen una familia dos personas casadas entre sí o que convivan más de dos años en unión de hecho (...)”. En otras palabras, para integrar a un niño en una familia, una unión de hecho cumple el modelo exigido. Para el desarrollo sano y armonioso de una familia, da igual que se trate de un matrimonio o de una unión de hecho. Su esencia es la misma y, como tal, es igualmente capaz de favorecer la realización personal de quienes la integran (…). El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Corresponde al Estado fomentar diferentes formas de vida familiar, sin hacerla depender únicamente de estrechos conceptos jurídicos que la realidad está superando”[13]. Según la misma autora, “(...) en Portugal la calificación de las uniones de hecho como relaciones familiares fue una cuestión controvertida. No podemos ignorar el hecho de que la naturaleza tributaria del art. 1.576 [del Código Civil] crea algunas confusiones, ya que esta convivencia no está incluida en la lista de relaciones jurídico-familiares. (...) Creemos que una unión de hecho es una relación familiar, aunque no esté incluida en la lista de fuentes jurídico-familiares del art. 1.576. (...). Desde el momento en que la Constitución empieza a proteger las uniones de hecho, en el art. 36(1), debe considerarse una relación familiar”[14]. En este sentido, Jorge Duarte Pinheiro afirma que “hablar de turbulencias para expresar el estado actual del Derecho de Familia puede ser, después de todo, quedarse corto. La idea de que estamos ante una rama que regula la institución ‘familia’, entendida como un grupo de personas unidas por relaciones jurídicas familiares, ya no es correcta. El objeto del Derecho de Familia se ha ampliado para incluir las relaciones familiares denominadas parafamiliares, por ejemplo, las uniones de hecho”[15]. Por tanto, la realidad jurídica portuguesa revela que, en la actualidad, las uniones de hecho forman parte del Derecho de Familia[16].
Por último, es cada vez más frecuente en Portugal y en toda la Unión Europea que las parejas vivan en comunidad sin estar casadas. Hay varias razones para formar una unión de este tipo. Sobre todo, por razones ideológicas (por ejemplo, la idea de que el matrimonio se considera demasiado formal), pero también por razones prácticas[17]. Por ejemplo, algunas parejas evitan casarse porque no quieren perder algunos de los beneficios obtenidos de una relación anterior o porque la ley no se lo permite[18].
La ley no debe adoptar una postura pasiva ante este fenómeno. Además, las uniones de hecho generan igualmente problemas de todo tipo (familiares, personales, patrimoniales, administrativos e incluso penales) y el Derecho debe darles respuesta[19]. Entre estos problemas, los más controvertidos suelen ser los de carácter patrimonial. Una unión de hecho siempre tiene consecuencias económicas y, en la mayoría de los casos, los miembros de la pareja no las regulan.
La reglamentación de los efectos patrimoniales de estas uniones es muy diferente de un Estado a otro, sobre todo, porque no sólo incluyen el régimen económico que haya podido surgir como consecuencia de la unión, sino también otras consecuencias patrimoniales que pueden derivarse de la convivencia, como la pensión alimenticia por desequilibrio con la pareja común o los hijos, el destino de la vivienda y el ajuar doméstico. También hay otras, como la posibilidad de subrogarse en el contrato de alquiler de la vivienda familiar o reclamar una indemnización por el fallecimiento de un miembro de la pareja[20].
Esta diversidad normativa genera problemas cuando este tipo de uniones se realiza en un contexto internacional. Estas parejas internacionales son muy comunes porque los ordenamientos jurídicos permiten formar uniones con ciudadanos extranjeros o personas domiciliadas en otro estado, y también porque no puede excluirse que las parejas se trasladen fuera del estado en el que se formó la unión, más aún en el contexto de la libre circulación de personas en la Unión Europea (UE)[21].
En estos casos, será necesaria la aplicación de soluciones de Derecho internacional privado para determinar las consecuencias patrimoniales de la unión. Esta rama del Derecho servirá para determinar qué tribunales son competentes para conocer de cualquier procedimiento sobre la materia, qué ley regirá el procedimiento y como se reconocerán las decisiones judiciales en otros Estados[22]. En este sentido, debe tenerse en cuenta el Reglamento Europeo 2016/1104, de 24 de junio de 2016, que propone una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la legislación aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones sobre los efectos patrimoniales de las uniones registradas[23]. Este instrumento, fruto de una intensa cooperación, únicamente regulará los efectos patrimoniales de las uniones registradas[24]. Es por ello que, a lo largo de estas páginas, trataremos de dar respuesta desde el punto de vista del Derecho internacional privado portugués, a la cuestión no resuelta por el Reglamento de los efectos patrimoniales de las uniones no registradas, que seguirán rigiéndose por el Derecho nacional de cada Estado miembro.
 
 
2. La ley aplicable en Portugal a las uniones de hecho no registradas
A nivel internacional, la unión de hecho como modelo de familia, conforma un estatuto jurídico que afecta a las relaciones familiares y patrimoniales. La movilidad internacional de los ciudadanos con el consiguiente aumento de las relaciones personales internacionales plantea una serie de retos al Derecho internacional privado. En el presente apartado nos centraremos en la cuestión de la determinación de la ley aplicable a estas uniones desde un punto de vista patrimonial.
 
 
2.1. Una breve mención acerca de la regulación de las parejas de hecho en el Derecho comparado
Para resolver el caso que acabamos de comentar, es necesario prestar atención de forma breve a cómo se han tratado las uniones de hecho en el Derecho comparado[25]. Son varias las realidades sociales que recogen estas uniones, que pueden denominarse libres, estables, matrimonio de hecho o convivencia more uxorio. A diferencia del matrimonio formal, esta unión está principalmente libre de disolución[26]. Así, podemos distinguir dos modelos de encuadramiento de la unión de hecho (aunque existen particularidades dentro de cada grupo).
El primer modelo es el adoptado por los ordenamientos jurídicos que equiparan esta unión estable al matrimonio formal como fuente autónoma de relaciones jurídicas (según la literalidad que desprende el artículo 1576 del Código Civil portugués). Esta solución ha sido acogida por los sistemas anglosajones en relación con el “common law marriage”, o Estados Unidos, que permite que ciertas uniones de hecho adquieran efectos legales similares al matrimonio, siempre que se cumplan requisitos como la convivencia prolongada, la intención de las partes de ser reconocidas como pareja y su presentación pública como tal. Este enfoque proporciona una protección significativa a las parejas convivientes, especialmente en aspectos patrimoniales y sucesorios[27]. Igualmente, en esta línea se encuentran países como Bélgica y los Países Bajos y Austria[28], cuando en este último caso la unión estable está registrada[29].
Para un segundo grupo de ordenamientos jurídicos, la unión estable no se considera una fuente independiente de relaciones familiares, sino que puede ser objeto de intervenciones específicas por parte del legislador. Se trata de ordenamientos jurídicos en los que la intervención de éste se limita a prevenir situaciones discriminatorias generadas por la unión estable[30]. Los ordenamientos jurídicos portugués, francés y holandés (cuando en este último la pareja no estuviera registrada, denominándose acuerdo de convivencia[31]), así como el catalán con la nueva ley de 2010[32], utilizan este modelo para reconocer legalmente las uniones de hecho. Precisamente en España, el tratamiento de las parejas de hecho es diverso, dado que cada comunidad autónoma tiene su propia normativa. Algunas comunidades, como la mencionada Cataluña, han desarrollado legislaciones extensas que reconocen derechos patrimoniales y de protección social a las parejas convivientes, mientras que otras regiones otorgan un reconocimiento más limitado. En términos de derecho internacional privado, la regulación es aún más fragmentada, lo que dificulta el reconocimiento de estas uniones en contextos transnacionales. De la misma forma, países como Alemania, se sitúan en la línea de la protección fragmentada. Así, las uniones de hecho no tienen cabida en el ámbito de protección del artículo 6 (1)1 de la Ley Fundamental (Grundgesetz), según el cual el matrimonio y la familia están bajo la protección especial del orden estatal. No obstante, y debido a la realidad social, la jurisprudencia se ha pronunciado en algunos aspectos y en los textos legales hay algunas disposiciones que indirectamente afectan a dichas parejas[33].
 
 
2.2. Portugal
La legislación portuguesa no define claramente las uniones de hecho. De esta forma, es necesario acudir a la norma específica, esto es, la Ley n.º 7/2001 sobre uniones de hecho (en adelante, LUF), modificada por la Ley n.º 23/2010, de 30 de agosto, y más recientemente por la Ley n.º 71/2018, de 31 de diciembre. Aun así, este cuerpo legal no proporciona una definición de lo que se entiende por unión de hecho; en su lugar, el texto “define” una unión de hecho en relación con sus elementos constitutivos. Esta definición ni siquiera figuraba en la anterior Ley 135/99 de 28 de agosto[34]. Así, la Ley 7/2001 establece en el apartado 2 de su artículo 1 que “La unión de hecho es la situación jurídica de dos personas que, con independencia de su sexo, han convivido en condiciones análogas a las de los cónyuges durante más de dos años”. Ya el Tribunal de Estrasburgo dictaminó que, según el artículo 14 del CEDH, las parejas casadas y las parejas de hecho se encuentran en una situación similar[35]. Por tanto, el trato diferenciado se considera discriminatorio en virtud del Convenio, a menos que esté debida y razonablemente justificado. Parece que éste es el método que está utilizando el legislador portugués al elaborar la ley sobre uniones de hecho. Así pues, las uniones de hecho, ya sean heterosexuales u homosexuales, reciben ahora el mismo trato jurídico[36]. 
Esta “definición” que nos da la ley 7/2001, establece automáticamente una equiparación entre la unión de hecho y el matrimonio. Por lo tanto, a la hora de analizar el régimen jurídico de las uniones de hecho, es fundamental hacerlo a partir del régimen jurídico del matrimonio[37].
En este contexto, es importante señalar que tradicionalmente, las “condiciones análogas a las de los cónyuges”[38] se han referido a la convivencia de cama, comida y alojamiento, es decir, “la misma residencia y un comportamiento similar al de las parejas casadas”[39].
El artículo 1577 del Código Civil define el matrimonio como un “contrato celebrado entre dos personas que se proponen fundar una familia mediante una plena comunión de vida”. Así, en primer lugar, el matrimonio significa la existencia de un acuerdo entre dos personas, independientemente de su sexo. Se firma con una declaración expresa de la voluntad de los dos contrayentes, lo que significa que están de acuerdo con todo el sistema del matrimonio, ya que declaran que lo aceptan. Este tipo de contrato tiene unas particularidades específicas de partida, que lo diferencian de otros tipos de contratos. Como muestra de ello, el artículo 405 del CC establece que los contrayentes están sujetos a determinadas limitaciones derivadas de la ley, tanto las relativas a elementos preparatorios del contrato como las derivadas del acto mismo de celebración[40].
La libertad de los cónyuges en el matrimonio significa principalmente que pueden elegir su régimen patrimonial, casarse con cualquier otra persona, elegir entre el matrimonio civil y el matrimonio católico, casarse en persona o a través de un apoderado y decidir si quieren o no casarse[41]. En cambio, la protección de una unión de hecho viene dada por la simple voluntad de las partes de vivir en comunidad, y no tiene carácter contractual. Esto significa que los miembros de la unión no manifiestan explícitamente su voluntad como en el matrimonio. Aun así, aunque esta voluntad no se exprese oficialmente, los convivientes tienen el deseo de vivir plenamente el uno con el otro. Según Castro Mendes y Miguel Teixeira de Sousa, “queda ciertamente excluido que cualquier relevancia jurídica concedida a la unión de hecho la haga equivalente a la celebración de un contrato matrimonial”; en consecuencia, el matrimonio no es equiparable a la unión de hecho como contrato[42]. A diferencia del matrimonio, la unión de hecho se constituye sin necesidad de formalización, una vez que se han cumplido los elementos que caracterizan la relación. De esta forma, los tres elementos principales que conformarían la unión de hecho serían: la comunidad de vida en condiciones similares a las de los cónyuges[43], la informalidad y el objetivo último de formar una familia[44].
En cuanto a las relaciones patrimoniales entre cónyuges, mientras que el régimen de bienes rige las relaciones patrimoniales en el contexto del matrimonio, las uniones de hecho no siguen un patrón jurídico específico que decida sobre el patrimonio. Es cierto que la LUF ofrece cierta protección a las uniones de hecho. Aun así, existen lagunas cuando se trata de las relaciones patrimoniales entre los miembros o entre éstos y terceros. Por ello, siempre se ha debatido sobre la idea de aplicar el régimen matrimonial a las uniones de hecho[45]. En consecuencia, cuando existe un conflicto patrimonial, sólo se pueden encontrar soluciones de forma indirecta recurriendo a otras figuras jurídicas de derecho común que no están directamente relacionadas con la unión.
Es importante recordar que una unión de hecho no es un estado civil, ya que no puede registrarse y sus miembros no pueden cambiar de estado civil. Nos parece que la existencia de un registro para la unión de hecho, voluntario u obligatorio, la acercaría demasiado al régimen matrimonial, ya que no sería “justo” que hubiera un registro para ambas partes. Aun así, ya es una solución aceptada en algunos países, como Francia[46].
 
 
2.3. Portugal y la UE
Tras una breve mención a alguno de los diferentes sistemas jurídicos europeos, pasamos ahora a determinar qué ley se aplica a la regulación de las uniones de hecho no registradas, de acuerdo con el sistema de Derecho internacional privado portugués.
Adelantamos aquí la idea de que sería necesario crear una ley aplicable a dichas uniones en el Derecho internacional privado debido a los diversos efectos y obligaciones reconocidos y exigidos en los diferentes ordenamientos jurídicos. Si bien el Reglamento 2016/1104 se hizo para regular la libre circulación de personas en la Unión Europea y estableció normas para áreas como la jurisdicción, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones, incluidos los efectos patrimoniales de las uniones registradas, éste no se aplica a las uniones de hecho no registradas en países que solo reconocen esta forma de convivencia marital, como Portugal, o en países que solo reconocen las uniones o parejas de hecho registradas entre personas del mismo sexo, como Italia, Alemania o Austria[47].
Por lo que respecta a su ámbito de aplicación material, el artículo 3, apartado 1, letra a), define las uniones registradas como un acuerdo de vida en común entre dos personas previsto por la ley, cuyo registro es obligatorio en virtud de dicha ley y que cumple las formalidades legales exigidas por dicha norma para su constitución[48]. Sin embargo, el considerando 16 establece una distinción entre las parejas de hecho y las parejas cuya unión está formalmente reconocida por un registro ante una autoridad pública[49]: “debe distinguirse entre las parejas de hecho y las parejas cuya unión está formalmente registrada por una autoridad pública. Es cierto que algunos Estados miembros regulan las parejas de hecho, pero estas deben separarse de las parejas registradas...”. El Reglamento 2016/1104 no afectaría por tanto a las uniones de hecho constituidas al amparo de la legislación portuguesa (Ley 7/2001, de 11 de mayo) que no estén registradas, ni a las uniones de hecho que no estén bajo ninguna regulación específica en su país de origen[50].
Esta diferencia es significativa porque determinadas jurisdicciones regulan las uniones de hecho, que no deben confundirse con las parejas de hecho registradas. El Reglamento 2016/1104 no se aplica a las parejas de hecho constituidas en Portugal con arreglo a la legislación portuguesa o en países que no las regulan. Esto se debe a que las parejas de hecho en Portugal no están obligadas a registrarse y a que la participación del país en el Reglamento no le obliga a contemplar esta figura en la legislación nacional, tal y como se recoge en (considerando 17): “...el presente Reglamento no debe obligar en modo alguno a los Estados miembros cuya legislación no consagre el instituto de la unión registrada a preverlo en su legislación nacional” [51].
Ya hemos mencionado que la Ley 7/2001 establece que la unión de hecho de personas del mismo o diferente sexo no está sujeta a registro y su prueba se realiza en los términos habituales, por testamento o declaración de la Junta Parroquial. En este punto, y al no existir en Portugal una jurisprudencia unificada sobre un concepto autónomo de la unión de hecho, fue la doctrina del Derecho Internacional Privado la que defendió diversas tesis para determinar la ley aplicable a las uniones de hecho. Nos referimos a la famosa cuestión de la calificación. Un análisis del Derecho comparado ha permitido constatar la gran distancia existente entre los ordenamientos jurídicos a la hora de atribuir efectos jurídicos a las parejas de hecho, lo que tiene implicaciones jurídicas[52]. En efecto, “calificar consiste en definir los términos utilizados en la norma de Derecho internacional privado de acuerdo con un sistema jurídico determinado. El problema de la calificación puede afectar a cualquier aspecto de la norma indirecta; por tanto, puede referirse al tipo jurídico o a los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas (...) se utilizan con un alcance o extensión diferente en los distintos ordenamientos jurídicos. Calificar es especificar su significado o alcance”[53]. Según Batifol y Lagarde, es necesario primero calificar la figura de la unión de hecho en dos etapas: la primera sería una etapa de análisis de la unión de hecho según su ley nacional, y una segunda etapa de decisión según la ley del foro, de forma que la calificación dependerá en gran medida de las características que la unión de hecho tenga en el ordenamiento jurídico de origen[54]. Así pues, existen varios enfoques doctrinales para determinar la ley aplicable a las parejas de hecho en el Derecho internacional privado portugués.
 
 
a) Tesis del estatuto personal 
Ciertos sectores doctrinales sobre la aplicación de la ley personal a las uniones de hecho en países como España, como Calvo Caravaca (siguiendo a A. Devers)[55], sostienen que, al considerar las uniones de hecho como un modelo familiar, la ley del estatuto personal debe ser la regla general. Pero el Derecho español distingue las uniones registradas (que se regulan por la ley específica del país donde se registran) de las uniones no registradas (que se regulan principalmente por la conexión más estrecha con la residencia). Dado que el Derecho internacional privado español no es aplicable a las uniones de hecho, los miembros de dichas uniones deben atenerse a lo dispuesto en la normativa de cada Comunidad Autónoma que tenga competencias civiles en relación con esta materia[56].
En Portugal, autores como Lima Pinheiro afirman que, si las uniones de hecho se consideran una relación familiar con arreglo al Derecho vigente, se les puede aplicar el Derecho personal[57]. Sin embargo, incluso si una unión de hecho se considera una relación familiar, existen diferencias significativas entre el matrimonio y este tipo de unión, lo que dificulta la aplicación de las normas de conflicto de leyes de los artículos 49 y siguientes del Código Civil[58]. Por ejemplo, los términos definidos como “matrimonio”, “relaciones entre cónyuges”, “régimen patrimonial” y “divorcio” pueden no aplicarse directamente a las parejas de hecho. Esto puede dar lugar a una complejidad a la hora de determinar la ley aplicable a las uniones de hecho, aunque se consideren una relación familiar. Por lo general, no es posible aplicar directamente estas normas de conflicto[59]. No obstante, no puede descartarse una aplicación analógica cuando las similitudes con el matrimonio lo justifiquen[60].


b) Tesis de la aplicación análoga del derecho matrimonial 
Christian Von Bar y otros autores defienden la idea de aplicar las normas de conflicto relativas al matrimonio de forma análoga a las uniones de hecho. Argumentan que ello se debe a que las uniones de hecho forman parte integrante de la sociedad familiar y no son fáciles de encajar en otros ámbitos jurídicos, como el de las obligaciones[61].
Como se ha mencionado en las páginas anteriores, la Ley nº 7/2001 determina que las uniones de hecho viven en condiciones análogas al matrimonio en Portugal (artículo 1.2). Aunque esta ley no es una norma de conflicto, limita el tipo y el contenido de las uniones. Según la doctrina mayoritaria en Portugal (entre la que se encuentran el Prof. Dr. Moura Ramos, el Prof. Baptista Machado, la Prof. Helena Mota[62] y el Prof. Lima Pinheiro[63]), es necesario tener en cuenta las disposiciones del Código Civil (artículos 52, 53 y 54) sobre las relaciones conyugales entre los cónyuges[64]. El término “relaciones conyugales” no debe interpretarse de forma limitada, ya que abarca a las parejas de hecho. El encabezamiento de la subsección V de la sección V del título I del Libro I del Código Civil portugués utiliza la expresión “ley que regula las relaciones familiares”, lo que apoya esta interpretación[65].
Así, el artículo 52 establece lo siguiente: “1. Salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, las relaciones entre los cónyuges se regirán por su ley nacional común. “2. Cuando los cónyuges no tengan la misma nacionalidad, se aplicará la ley de su residencia habitual común y, en su defecto, la ley del país con el que la vida familiar presente vínculos más estrechos”. 
Se trata de una norma de conexión sucesiva o subsidiaria. La nueva redacción del apartado 2 del artículo 52, creada por la reforma de 1977, utiliza una idea indeterminada para elaborar una definición general de conexión (“la ley del país con el que la vida familiar presente los vínculos más estrechos”)[66]. Utilizando este criterio general de conexión, el intérprete puede examinar el conjunto de conexiones que la vida familiar presenta con la esfera social de los Estados actuales. Para identificar el vínculo, o la combinación de vínculos más relevante para el caso concreto, el intérprete puede utilizar este conjunto de conexiones. La solución no es pacífica, pero tiene el mérito de conducir a la aplicación de la ley que presenta el vínculo más significativo con la situación concreta en los casos en que no es posible definir de forma general y abstracta un elemento de conexión totalmente adecuado[67]. Las cuestiones relativas a la sucesión de estatutos pueden surgir, debido a que los elementos de conexión empleados en el articulo 52 pueden mudar con el tiempo. Siguiendo el criterio general anterior, el momento relevante de la conexión se produce cuando se verifican las circunstancias en cuestión (constitutivas, modificativas o extintivas)[68].
A su vez, el artículo 53 establece que: “1. El contenido y los efectos de los acuerdos prenupciales y el régimen patrimonial, legal o convencional, se definirán por la ley nacional de los cónyuges. 2. Si los cónyuges no tienen la misma nacionalidad, se aplicará la ley de su residencia habitual común en el momento del matrimonio y, en su defecto, la ley de la primera residencia conyugal.” Cuando se celebra el matrimonio, los elementos asociados a la nacionalidad y a la residencia habitual común quedan fijados en esta norma de conflicto. En ausencia de aquellos, la primera residencia conyugal es un requisito de conexión inamovible[69]. Con todo, no está claro si esta primera residencia conyugal debe ser una residencia habitual o una residencia ocasional. Una interpretación más restrictiva tendría la ventaja de evitar la aplicación de una ley que puede no tener mucho que ver con las circunstancias y estaría en consonancia con la solución establecida por el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales (art. 4/1) [70]. Sin embargo, no vale como primera residencia conyugal la residencia temporal o accidental de una pareja en un país específico sin haber planificado su vida en dicho lugar[71].
La norma de conflicto del artículo 52 del Código Civil abarca, de manera general, las relaciones entre los cónyuges, ya sean personales o patrimoniales. Esta norma no solo regula las relaciones relativas a un régimen específico de bienes o a ciertos regímenes de bienes, ya que estas están reguladas por la norma de conflictos del artículo 53[72].
Según el criterio de delimitación defendido por la mayoría de los autores, el artículo 52 del CC sólo se aplica a los principios de generalidad e imperatividad, mientras que el artículo 53 del CC sólo se aplica a los principios que se adhieren a regímenes patrimoniales específicos y que, por tanto, pueden ser excluidos por la pareja[73]. Además, las normas que limitan la libertad de pacto de los regímenes patrimoniales (como los artículos 1718 y 1720 del CC) pueden reconducirse al artículo 53 del CC[74]. El criterio funciona porque, en relación con las normas a disposición de las partes, debe garantizarse que se satisfagan las expectativas que las partes hayan podido tener al contraer matrimonio, ya sea estableciendo un régimen patrimonial convencional o aceptando un régimen patrimonial supletorio. En términos más generales, puede decirse que a los cónyuges les interesa la estabilidad y continuidad del régimen de reparto de bienes, en la medida en que no lo modifiquen mediante una convención legal y efectiva. Además, puede decirse que la supervisión del tráfico jurídico va en la misma dirección[75]. Se considera que la norma de conflicto del artículo 52 abarca: A) los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, salvo la obligación de alimentos; B) la gestión de los bienes de la pareja; C) las restricciones a la capacidad y los requisitos específicos de legitimación de los cónyuges; D) el régimen de responsabilidad por deudas; y E) las normas que establecen la imprescriptibilidad de las deudas entre cónyuges[76].
El concepto de relaciones matrimoniales tiene varios significados e incluye diversos tipos de relaciones personales que difieren según la legislación de que se trate. Esto demuestra la variedad de interpretaciones posibles del concepto y hace imposible establecer una idea con la que todo el mundo esté de acuerdo[77]. Así, el término “relaciones matrimoniales” se considera un concepto marco que puede ser interpretado de varias maneras diferentes por los distintos ordenamientos jurídicos para el tema en cuestión. De esta forma, de acuerdo con Baptista Machado, la analogía es natural en la aplicación de este concepto marco y ningún instituto jurídico extranjero es estrictamente igual al instituto del derecho de la jurisdicción correspondiente, sino sólo análogo[78].
El concepto de matrimonio se ha ampliado para incluir a las parejas del mismo sexo en más Estados. Este ha sido el caso de Portugal en relación con la Ley nº 9/2010, de 31/5[79]. Otros sistemas han permitido la unión de personas del mismo sexo sin ampliar el concepto de matrimonio. Los efectos de este registro varían significativamente de un sistema a otro, siendo a veces comparables a los efectos del matrimonio. También hay sistemas que permiten el registro de parejas de distinto sexo en lugar del matrimonio[80].
El Derecho portugués ha ampliado la protección de las uniones de hecho con las Leyes 135/99, 7/2001, 23/2010 y 71/2018, pero sus efectos privados siguen siendo limitados[81]. Por ejemplo, cuando la ley portuguesa sea designada como ley rectora de la sucesión (artículos I/2/e y 23/2/h del Reglamento de Sucesiones), se aplicará el artículo 2020 CC al derecho del cónyuge supérstite a exigir alimentos de la herencia del causante. Lo mismo ocurre con el artículo 5 de la Ley 7/2001 (modificado por última vez por la Ley 71/2018, de 31 de diciembre), que trata de los derechos del cónyuge supérstite en relación con la vivienda familiar en caso de fallecimiento del cónyuge propietario o cotitular (art. 23/2/h del Reglamento de Sucesiones) [82]. Igualmente, otro ejemplo, cuando el contrato de trabajo se rija por la legislación portuguesa (sin perjuicio de las normas especiales sobre el desplazamiento de trabajadores en territorio portugués), las vacaciones, las bajas por enfermedad y los permisos se equipararán para las personas casadas vinculadas por un contrato de trabajo[83]. La calificación ya plantea más dudas sobre las reglas de transmisión o concentración del contrato de arrendamiento en caso de ruptura de la unión de hecho (art. 42 de la Ley n.º 7/2001, modificada por la ley n.º 71/2018, de 31 de diciembre y art. 1105 CC) y sobre la atribución de la transmisión del arrendamiento al conviviente supérstite por fallecimiento del arrendatario (art. 1106.CC). En este caso, autores como Lima Pinheiro se inclinan a pensar que estas normas forman parte del estatuto contractual, si bien se aplicarán también a todos los arrendamientos de inmuebles situados en Portugal[84]. 
 
 
c) Tesis contractualista
La doctrina internacional cuenta con defensores de la tesis contractualista en relación con las parejas de hecho, sus relaciones y su disolución. 
Dieter Henrich defiende una posición dualista, afirmando que las normas de conflicto del matrimonio solo pueden aplicarse por analogía si el ordenamiento jurídico otorga efectos similares a los del matrimonio a las uniones de hecho; de lo contrario, se aplicarían soluciones específicas de obligaciones[85]. Por otro lado, autores como Sixto Sánchez Lorenzo presentan soluciones particulares que se basan en la “pretensión jurídica concreta”[86]. Según este autor, en caso de disolución de una unión de hecho, si no hay previsión expresa de las partes, la división del patrimonio común debe regirse por la ley del lugar donde se encuentren los bienes. En cambio, en caso de enriquecimiento injusto, la ley del contrato debe ser la norma que rija[87]. Este contrato se entiende como un acuerdo entre las partes y queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 1.2 b) del Reglamento Roma I[88]. No obstante, puede aplicarse la norma de conflicto autónoma: artículo 10.5 CC, que se aplica a todos los contratos: Para las obligaciones contractuales, se aplicará la ley a la que se hayan sometido las partes, siempre que tenga alguna relación con el negocio jurídico de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; en su defecto, la ley de su residencia habitual común y, por último, la ley del lugar de celebración del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, a falta de estipulación expresa, a los contratos sobre bienes inmuebles se les aplicará la ley del lugar donde estén situados y a la compraventa de bienes muebles corporales en establecimientos mercantiles se les aplicará la ley del lugar donde estén situados (artículo 10.1 CC) [89]. Otros autores de la tradición doctrinal española, como Lázaro González, sostienen que la unión de hechos es un hecho jurídico y, por tanto, la ley aplicable es la del artículo 10.9 del CC: la ley del lugar donde se produjo el hecho del que derivan. Según su tesis, como la unión de hecho tiene consecuencias jurídicas, la ley aplicable al ejercicio de la libertad de la pareja es la ley del lugar donde se producen los hechos generadores de responsabilidad. Esta solución, por otra parte, no es una valoración completa de todos los aspectos de la pareja de hecho y, por tanto, puede considerarse residual[90]. No obstante, en el ámbito jurídico, existen algunas normas internacionales que consideran que las parejas de hecho no registradas constituyen un contrato entre las partes, como las parejas de hecho no registradas en los Países Bajos y el pacto civil de solidaridad francés o las uniones de hecho en Bélgica[91]. 
En el caso de la doctrina portuguesa, ésta no adopta una posición clara acerca de esta tesis. Lima Pinheiro manifiesta ciertas vacilaciones en la calificación de las uniones en relación con normas contractuales específicas sobre la cesión al conviviente sobreviviente de la transmisión del arrendamiento en caso de fallecimiento del arrendatario (artículo 1106 del Código Civil). Este autor sostiene que estas normas podrían formar parte del contrato y se aplicarían a todos los arrendamientos de inmuebles en Portugal[92].
 
 
3. Conclusión 
Si hay alguna institución que ha sufrido sucesivas y profundas transformaciones en las últimas décadas, debido a los cambios sociales que han tenido lugar en Portugal y en los países de su entorno, es sin duda la familia, además de verse afectada por diversos factores que condicionan su gestión jurídica transfronteriza, tales como: 1) La aceptación jurídica de realidades como las uniones de hecho y el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo. Éstas gozan de una desigual aceptación en el panorama comparado, con las dificultades que ello implica para su reconocimiento y circulación internacional. Dada la disparidad de posturas adoptadas por los distintos países europeos, el TEDH ha dado un importante respaldo a estas uniones a los efectos del artículo 14 del CEDH, en relación con el artículo 8 del mismo texto legal, ya que un trato diferenciado es un trato discriminatorio a los ojos del texto legal. 2) El incremento de los procesos migratorios ha hecho que estas parejas internacionales sean muy frecuentes, en primer lugar, porque los ordenamientos jurídicos permiten la constitución de parejas con ciudadanos extranjeros o domiciliados en otro Estado y, en segundo lugar, porque no se puede descartar que la pareja traslade su domicilio fuera del Estado en el que se ha constituido, más aún en el contexto de la libre circulación de personas en la Unión Europea. 3) El análisis desde el derecho comparado pone de manifiesto una diversidad normativa que complica la regulación de las uniones de hecho. Mientras algunos países, como Bélgica y los Países Bajos, han equiparado ciertas uniones registradas al matrimonio, otros, como Francia, utilizan sistemas intermedios, como los acuerdos de convivencia, para regular estas relaciones. En contraste, países como Portugal optan por enfoques más limitados, reconociendo las uniones de hecho principalmente desde una perspectiva patrimonial y sin otorgarles un estatus jurídico equivalente al matrimonio. Esta heterogeneidad no solo dificulta el reconocimiento mutuo entre los ordenamientos jurídicos, sino también la determinación de la ley aplicable en casos internacionales. 4) Las libertades de circulación de las personas en la UE han dado lugar a una activa acción normativa, que incluye, entre otros, el Reglamento 2016/1104 en los ámbitos de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, respectivamente sobre los regímenes matrimoniales y sobre los efectos patrimoniales de las uniones registradas. Sin embargo, este Reglamento presenta un aspecto interesante, que es la forma en que afecta a las denominadas uniones no registradas.
Frente a este fenómeno cada vez más frecuente, el Derecho no debe adoptar una posición pasiva. En relación con la cuestión de la ley aplicable, a partir de las tesis presentadas y siguiendo la doctrina dominante en Portugal, la falta de legislación específica sobre la ley aplicable a las parejas de hecho no registradas en el Derecho internacional privado portugués hace que la regulación se base en los artículos 52 y siguientes del Código Civil. Por lo tanto, la ley aplicable a la pareja de hecho, a las relaciones entre parejas no casadas y a la disolución de la pareja será la ley designada según los puntos de conexión de estos artículos. 
 
 
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