Editorial

Fernando Carbajo Cascón

Hacia un nuevo marco normativo de los derechos de autor y derechos conexos en el mercado único digital

El avance imparable de las nuevas tecnologías obliga a un constante esfuerzo de adaptación de la legislación en materia de propiedad intelectual a los nuevos problemas y exigencias que se plantean en el mercado digital europeo. Exigencias que provienen, en unos casos, del desarrollo de nuevos modelos de negocio basados en la explotación en masa de contenidos protegidos por derechos de autor y derechos conexos, y en otros casos, de la necesidad de favorecer el acceso a la información con fines docentes, de investigación o culturales en general.

Con cada avance tecnológico surgen nuevas oportunidades de explotación comercial trasnacional en el mercado único europeo, así como nuevas posibilidades de difusión de la información entre el conjunto de los ciudadanos, pero al mismo tiempo aparecen nuevos riesgos para los titulares de derechos de propiedad intelectual, agravándose la relación natural de tensión entre los legítimos derechos de propiedad intelectual y las necesidades de acceso a la información protegida por parte de usuarios comerciales (servicios de música y vídeo a la carta), usuarios institucionales (bibliotecas, archivos, universidades, centros de investigación) y usuarios finales (internautas y ciudadanos en general).

La Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, sobre los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, constituyó la primera adaptación de los derechos de propiedad intelectual al entorno digital, incorporando en el ordenamiento europeo las nuevas disposiciones introducidas a nivel internacional por los Tratados OMPI sobre derechos de autor (TODA) y sobre intérpretes, ejecutantes y fonogramas (TOIEF) signados en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (Agenda Digital de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual). Una vez incorporada la Directiva a los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han venido realizando un importante esfuerzo de interpretación de sus disposiciones a los problemas que sucesivamente se han ido planteando por la expansión de las tecnologías digitales y las telecomunicaciones avanzadas.

Puede decirse que tanto el TJUE como los jueces y tribunales nacionales han ido incluso más lejos de la mera interpretación para convertirse en auténticos creadores de Derecho, ante la insuficiencia de la normativa de 2001 para adaptarse a todos los nuevos problemas planteados en la práctica del mundo digital. Por eso era necesario un nuevo desarrollo legislativo que sirvieran para cubrir algunas de las necesidades de acceso a la información que no podían ya, de ningún modo, colmarse con la interpretación judicial, y también para incentivar el acceso a la información tanto con fines procompetitivos para el pleno desarrollo de un mercado europeo de contenidos digitales, como con fines de promoción del acceso a la ciencia, la cultura y la información por parte de instituciones científicas, educativas y culturales y por parte, a la postre, del conjunto de los ciudadanos, una vez consolidada la Sociedad de la Información gracias al acceso generalizado de la población europea a los medios de comunicación digital.

Se sugiere desde hace unos años en diversos documentos de la Comisión Europea la conveniencia de reconocer y reafirmar una nueva libertad o principio comunitario: la Libertad de Información. Se trata de establecer los fundamentos para favorecer al máximo la difusión y accesibilidad a la información de todo tipo a través de redes digitales en la Unión Europea, incentivando el desarrollo de nuevos modelos de negocio basados en la explotación de contenidos digitales y promoviendo la labor de difusión de la ciencia, la cultura y la educación por parte de universidades, centros de investigación y bibliotecas, archivos, museos y otras instituciones culturales asimiladas. También de favorecer el intercambio de información entre los usuarios en plataformas digitales, y, con ello, de modelos de negocio basados precisamente en el favorecimiento de ese encuentro e intercambio entre usuarios de todo el mundo.

Pero las exigencias de acceso a la información se encuentran siempre con el obstáculo de los derechos de autor y derechos afines que protegen los legítimos intereses de autores, intérpretes y de la industria de la cultura; colectivos que constituye el motor de la creatividad, innovación y desarrollo sociocultural, garantizando a la vez la diversidad cultural. La propiedad intelectual constituye un incentivo a la innovación y a la creatividad y es preciso conciliar su alcance con las necesidades de acceso a la información protegida para estimular el mercado (un mercado de la información) y el conocimiento. El dilema incentivo-acceso se regenera con cada avance tecnológico y el ordenamiento debe adaptarse paulatinamente a las nuevas exigencias.

La necesidad de adaptar el marco normativo de la Unión Europea en materia de derechos de autor y derechos conexos se hizo patente ya en la Comunicación de la Comisión de 9 de diciembre de 2015, titulada “Hacia un marco moderno y más europeo de los derechos de autor”. Fruto de esa Comunicación, resultante a su vez de un proceso de consulta abierto a todos los sectores involucrados en la propiedad intelectual, son las dos nuevas Directivas europeas que pretenden avanzar en la regulación de los derechos de autor y derechos conexos en el entorno digital, favoreciendo aún más el acceso a la información y el desarrollo de un mercado digital único buscando un equilibrio adecuado con los legítimos derechos de los titulares.
Con fecha de 17 de abril de 2019 se han aprobado la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE (régimen jurídico de bases de datos) y 2001/29/CE (derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información), y la Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y por la que se modifica la Directiva 93/83/CE (derechos de autor y afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable).
 
La Directiva 2019/790 sobre derechos de autor y afines en el mercado único digital establece normas para incorporar nuevas excepciones y limitaciones a los derechos de propiedad intelectual en entornos digitales y transfronterizos con la finalidad de facilitar el acceso a la ciencia y la información así como nuevas prácticas en entornos educativos. También incorpora medidas destinadas a facilitar determinadas prácticas de concesión de licencias para incentivar la difusión de obras y prestaciones afines que están fuera del circuito comercial (descatalogadas) y el uso de contenidos en el dominio público, así como la puesta a disposición en línea de obras audiovisuales en plataformas de vídeo a la carta, todo ello con miras a garantizar un mayor acceso a los contenidos al tiempo que se favorece la competencia en las plataformas de explotación digital de contenidos. Se establece asimismo una importante regulación del uso de materiales de prensa en el mercado digital, con la finalidad de proteger y establecer incentivos al sector de la prensa en el entorno digital y, con ello, la información objetiva y la diversidad cultural. Por lo demás, se regula con sumo detalle la posición de los servicios de la sociedad de la información que actúan como intermediarios facilitando el almacenamiento y acceso a los contenidos cargados por los usuarios, sin duda uno de los problemas fundamentales de la propiedad intelectual en Internet. Finalmente se disponen reglas en materia de contratos entre autores e intérpretes con los cesionarios de derechos (editores, productores) para promover la transparencia, una adecuada remuneración y la posibilidad de revocar las licencias en exclusiva otorgadas en caso de cambio de las circunstancias que dieron lugar a la contratación.
El Título II se ocupa de las medidas para adaptar las excepciones y limitaciones al entorno digital y transfronterizo, incorporando “ex novo” excepciones o limitaciones para las actividades minería de textos y datos (“text and data mining”) con la finalidad de investigación científica por parte de organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural (art. 3) y para cualesquiera otros interesados si bien en este segundo caso con la condición de que el uso de las obras y prestaciones afectadas no esté reservado expresamente por los titulares de derechos de manera adecuada (art. 4). Esta excepción de minería de textos y datos afecta al derecho de reproducción de obras y prestaciones en general y al derecho de extracción del fabricante de bases de datos.
Se regula también por primera vez a nivel de la UE una excepción o limitación a los derechos de reproducción y puesta a disposición de obras y prestaciones, así como a los derechos de extracción y reutilización de bases de datos para facilitar el uso digital a efectos de ilustración con fines educativos por parte de un centro de enseñanza en sus establecimientos o en un entorno electrónico seguro al que sólo puedan acceder estudiantes y personal docente, siempre que esté justificado por una finalidad no comercial y vaya acompañado de la indicación de la fuente y el nombre del autor o titular del derecho conexo, salvo que resulte imposible; los Estados miembros podrán prever una compensación equitativa para los titulares de derechos (como sucede ya en algunos países) y podrán excluir de la excepción o limitación determinados tipos de obras o prestaciones que constituyan materiales especialmente destinados al mercado de la enseñanza (libros de texto, manuales y tratados universitarios), o partituras musicales siempre que estén fácilmente disponibles en el mercado (art. 5).
Dentro del mismo capítulo se establece asimismo que los Estados miembros establecerán una excepción al derecho de reproducción de obras y prestaciones conexas (incluyendo el nuevo derecho conexo de los editores de prensa sobre los usos digitales de sus materiales que se regula por primera vez en el art. 15 de la propia Directiva 2019/790), al derecho de extracción de bases de datos y al derecho de reproducción de programas de ordenador, con la finalidad de permitir a las instituciones responsables del patrimonio cultural (bibliotecas, hemerotecas, archivos, museos, filmotecas, etc.) efectuar copias de las obras u otras prestaciones que se hallen de forma permanente en sus colecciones con fines de conservación (art. 6).
Todas estas nuevas excepciones tienen carácter imperativo y será inaplicable toda disposición contractual que resulta contraria a su aplicación efectiva por los beneficiarios (art. 7).
El Título III se ocupa de las medidas para mejorar las prácticas de concesión de licencias y garantizar un mayor acceso a los contenidos en la sociedad de la información y en el mercado único digital.
En primer lugar (art. 8) dispone un complejo régimen jurídico para facilitar el uso de obras y prestaciones conexas fuera del circuito comercial (descatalogadas) por parte de las instituciones responsables del patrimonio cultural, para lo cual recurre al mecanismo de la licencia colectiva extendida o ampliada (típica de los ordenamientos nórdicos), en virtud de la cual los Estados miembros dispondrán que una entidad de gestión colectiva pueda, conforme a los mandatos otorgados por los titulares de derechos (es decir, en casos de gestión colectiva voluntaria) concluir un contrato de licencia no exclusiva para fines no comerciales con instituciones responsables del patrimonio cultural para la reproducción y difusión de obras y prestaciones que se hallen de forma permanente en su colección, con independencia de si todos los titulares de derechos amparados por esa licencia han otorgado previamente mandato a la entidad. A mayores, se establece que los Estados miembros deberán regular una excepción o limitación para permitir a las instituciones responsables del patrimonio cultural poner a disposición obras y prestaciones fuera del circuito comercial con fines culturales, en aquellos casos en que no exista una entidad de gestión colectiva que pueda garantizar esos usos mediante el mecanismo de la licencia colectiva extendida. En ambos casos (licencias colectivas ampliadas o excepciones), los titulares de derechos afectados podrán excluir sus obras y prestaciones de la licencia colectiva o de la excepción en cualquier momento. Dispone también la Directiva que los Estados miembros garantizarán que las licencias colectivas ampliadas otorgadas por entidades de gestión colectiva puedan autorizar el uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial por parte de instituciones responsables del patrimonio cultural en cualquier Estado miembro, posibilitando así la difusión y acceso transfronterizos al patrimonio cultural europeo (art. 9). Se añaden asimismo medidas de publicidad de las obras y prestaciones fuera del circuito comercial afectadas por esta normativa con anterioridad a su difusión o puesta a disposición del público (art. 10), disponiendo la conveniencia de impulsar el diálogo entre todas las partes afectadas (art. 11).
El mecanismo de la licencia colectiva con efecto ampliado se ofrece también con carácter general (más allá de facilitar la difusión y acceso de obras fuera del circuito comercial) para que los Estados miembros lo incluyan en sus ordenamientos nacionales si lo consideran conveniente (art. 12). Parece que el legislador de la UE pretende en primer lugar dar carta de naturaleza y legitimar el mecanismos de las licencias colectivas extendidas utilizadas tradicionalmente en ordenamientos nórdicos (Suecia, Noruega, Dinamarca) y desde hace unos años en países como Alemania o Francia para usos concretos relacionados normalmente con fines docentes, de investigación y de difusión de obras descatalogadas; y en segundo lugar, ofrecer a los Estados miembros un mecanismo que puede resultar útil para dar garantías a determinados usuarios que manejan grandes cantidades de contenidos para usos secundarios (como los establecimientos que ofrecen servicios de reprografía y digitalización), así como para incentivar el desarrollo de modelos de negocio de puesta a disposición en línea de contenidos digitales en los que no resulte sencilla la negociación individualizada con los respectivos titulares de derechos.
Para los casos en que no resulte posible recurrir a la licencia colectiva con efectos ampliados, se dispone que los Estados miembros deben impulsar la creación o un mayor protagonismo de organismos imparciales o mediadores para facilitar los acuerdos de licencia para poner a disposición del público obras audiovisuales en servicios de vídeo a la carta (art. 13).
Finalmente, se regula una situación muy particular relacionada con las reproducciones de obras de arte visual en dominio público (art. 14), señalando que los Estados miembros deberán disponer que cualquier materiales resultante de un acto de reproducción de estas obras visuales en dominio público no estará sujeto a derechos de autor o derechos afines, a menos que dicho material resulte original en la medida de constituir una creación intelectual propia de su autor (vgr. obra fotográfica).
El Título IV introduce medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor, regulando un nuevo derecho conexo para los editores de prensa y el uso de contenidos protegidos por parte de usuarios a través de servicios de gestión de plataformas de intercambio. Sin duda, las novedades más relevantes y polémicas de la Directiva 2019/790.
El art. 15 establece que los Estados miembros deberán reconocer a las editoriales de publicaciones de prensa los derechos de reproducción y de puesta a disposición para prohibir o autorizar el uso en línea de sus publicaciones por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información. Se persigue con ello hacer partícipes a los editores de prensa del valor generado por modelos de negocio parasitarios de sus contenidos que generan notables ingresos por publicidad, como son los agregadores de noticias (vgr Google News). De tal forma, se garantiza la supervivencia de la prensa tradicional y, así, de servicios de información objetivos y de calidad, preservando además la diversidad cultural e informativa. Pero para garantizar la libertad de información entre los usuarios se excluyen del alcance del derecho los usos privados o no comerciales por parte de usuarios individuales y los actos de hiperenlace (se entiende que siempre que los enlaces no vayan acompañados de fragmentos de texto e imágenes, salvo palabras sueltas o extractos muy breves de una publicación de prensa). El nuevo derecho conexo tendrá una duración de dos años a contar desde la publicación de cada material de prensa y los Estados miembros deberán disponer mecanismos para que los autores de las obras o materiales incorporados a una publicación de prensa reciban una parte adecuada de los ingresos que las editoriales perciban por el uso de sus publicaciones por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información (que bien pueden consistir en acuerdos contractuales o en derechos de mera remuneración gestionados por entidades de gestión colectiva).
El art. 16 da respuesta a la problemática planteada en el Asunto Reprobel del TJUE, disponiendo que los Estados miembros podrán establecer que cuando un autor haya cedido u otorgado una licencia de sus derechos a una editorial, será argumento suficiente para reconocer a la editorial una parte de los derechos de compensación equitativa que pudieran darse por el uso de dichas obras (incluidas en publicaciones) por medio de una excepción o limitación, pensando fundamentalmente en el derecho de los editores a participar la compensación equitativa por copia privada.
El art. 17 regula de forma sumamente extensa, y con no poca confusión, el uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea. Se establece con carácter general que los prestadores que ofrecen servicios consistentes en facilitar a los usuarios compartir contenidos en línea (vgr YouTube) realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición cuando ofrecen al público el acceso a obras o prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos conexos que hayan sido cargadas en su servicio o plataforma por los propios usuarios. Esta nueva regulación constituye un hito en la normativa sobre servicios de la sociedad de la información pues modifica el principio de aparente neutralidad y actuación pasiva de los intermediarios de la sociedad de la información, y con ello la normativa sobre puerto seguro que garantiza la exención de responsabilidad de los intermediarios por los actos infractores de los usuarios de su servicio, la cual (especialmente el art. 14 de la Directiva 2000/31/CE, de comercio electrónico sobre servicios de “hosting”) no se aplicará a este tipo concreto de servicios. El legislador se sitúa así en la línea abierta por el Tribunal de Justicia en el asunto The Pirate Bay, donde se considera que el gestor de una plataforma de intercambio de archivos entre iguales (“Peer to Peer”) no actúa de forma neutral, automática y pasiva sino que realiza un acto de comunicación al público entendido “lato sensu” en tanto en cuanto sin su participación los usuarios no podrían compartir contenidos protegidos por derechos de autor. Estamos, ante todo, ante una importante decisión de política-legislativa por medio de la cual se quiere hacer partícipes a los titulares de derechos de la cadena de valor (“value chain” / “value gap”) generada por las grandes plataformas de servicios de intercambio que, aprovechando los efectos de red generados por la agrupación de millares de usuarios, obtienen notables beneficios por publicidad y otros conceptos como la venta de datos personales. Así las cosas, los responsables de este tipo de servicios o plataformas deberán obtener una autorización de los titulares de derechos para comunicar al público o poner a disposición obras o prestaciones; autorización o licencia (que, se supone, deberán conceder las entidades de gestión colectiva) que comprenderá también los actos de puesta a disposición realizados por los usuarios del servicio cuando no actúen con carácter comercial o cuando su actividad no genere ingresos significativos. No obstante, aunque los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea resulten en principio responsables de los actos no autorizados de comunicación al público y puesta a disposición que realicen los usuarios de sus servicios, podrán exonerarse de esa responsabilidad si se dan determinadas condiciones reguladas con sumo detalle en los apartados 4 y siguientes del art. 17: pareciera que el legislador quiere dejar fuera de la nueva regulación a las plataformas que demuestren una mayor neutralidad en la prestación de su servicio y que tengan una incidencia menor en el mercado digital de contenidos.
Dentro del Título IV, el capítulo tercero, arts. 18 a 23, recoge una serie de disposiciones destinadas a aportar más transparencia y equidad en las relaciones contractuales entre autores e intérpretes con los cesionarios de sus derechos, así como una remuneración equitativa en los contratos de explotación, todo ello con el ánimo de conseguir un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes partes. De una parte, los Estados miembros deberán garantizar una remuneración adecuada y proporcionada para los autores e intérpretes que otorguen licencias para la explotación de sus derechos exclusivos (art. 18). De otra parte, los Estados miembros deberán establecer medidas adecuadas para aportar transparencia a las relaciones contractuales, a fin de que los autores e intérpretes reciban información periódica y actualizada sobre los resultados de explotación de sus obras y prestaciones (art. 19). También deberán regular los Estados miembros mecanismos para reajustar las remuneraciones contractuales en caso de que resulten desproporcionadamente bajas en relación con los ingresos obtenidos por su explotación (art. 20). Para conseguir estos objetivos de transparencia y revisión de remuneraciones los Estados miembros deberán promover la solución alternativa de litigios (art. 21) y garantizar un derecho de revocación a favor de autores e intérpretes cuando las obras o prestaciones cedidas en exclusiva no están siendo objeto de una explotación efectiva (art. 22).
 
Por lo que se refiere a la Directiva 2019/789, sobre transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y retransmisiones de programas de radio y televisión, el objetivo declarado de la misma es conseguir una difusión más amplia en los Estados miembros de la UE de los programas de radio y televisión procedentes de otros Estados miembros, a fin de facilitar la difusión y accesibilidad de los contenidos audiovisuales en todo el territorio europeo para fomentar la diversidad cultural y lingüística y la cohesión social, así como un incremento del acceso a la información, impulsando al mismo tiempo modelos de negocio basados en la transmisión accesoria en línea (simultánea o en diferido) por parte del mismo organismo de radiodifusión que emite por otros medios, o en la retransmisión en línea simultánea e inalterada por parte de un tercero de programas de radio y televisión emitidos o transmitidos por otros organismos de radiodifusión del mismo o diferentes Estados miembros.
Para conseguir estos objetivos la Directiva persigue facilitar la obtención de licencias sobre los contenidos protegidos por derechos de autor y conexos sobre obras y prestaciones que son objeto de emisión en programas de radio y televisión en los distintos Estados miembros de la UE.
A tales fines, el legislador de la UE comienza por establecer el principio del “país de origen” a los servicios accesorios de transmisión en línea de programas de radio y televisión, considerándose así que los derechos necesarios para llevar a cabo esa actividad solo deberán adquirirse y liquidarse en el Estado miembro en el que el organismo de radiodifusión en cuestión tenga su establecimiento principal (art. 3). Eso facilitará la adquisición de autorizaciones necesarias para poner en línea programas de radio y televisión de diferentes países en otros Estados miembros y, con ello, un mayor acceso de los consumidores y usuarios a esos programas en todo el territorio de la UE.
Para garantizar la existencia y desarrollo de estos nuevos servicios de transmisión en línea de programas de radio y televisión radiodifundidos por organismos de radiodifusión, los Estados miembros deberán garantizar que la obtención de autorizaciones de los titulares de derechos de autor y conexos incluidos en los programas de radio y televisión tenga lugar exclusivamente a través de entidades de gestión colectiva, con lo cual se extiende a los servicios de transmisión o retransmisión en línea de programas de radio y televisión el modelo de gestión colectiva obligatoria de derechos exclusivos establecido hasta el momento exclusivamente para la distribución por cable (art. 4). Sin embargo este modelo no se aplicará a la obtención de autorizaciones de los derechos conexos de los que sean titulares los propios organismos de radiodifusión sobre sus propias emisiones o transmisiones, los cuales tendrán que negociarse individualmente en clave de buena fe (art. 5). Para solucionar posibles conflictos y en aras a facilitar las negociaciones para la retransmisión en línea de emisiones, los Estados miembros deberán promover servicios u organismos de mediación (art. 6). Las mismas reglas se aplicarán a las retransmisiones de una transmisión inicial procedente del mismo Estado miembro (art. 7).
Los Estados miembros podrán establecer estas mismas reglas para los servicios de transmisión de programas de radio y televisión mediante inyección directa, la cual tiene lugar cuando un organismo de retransmisión transmita sus señales portadoras de programas a otro organismo de distribución de señal, sin que el propio organismo de radiodifusión transmita simultáneamente esas señales portadoras de programas de forma directa al público (art. 8). En estos casos el legislador de la UE considera que el organismo de radiodifusión y el distribuidor de señal participan del mismo y único acto de comunicación al público para el que deben obtener la autorización de los titulares de derechos, para lo cual los Estados miembros podrán establecer las mismas reglas establecidas para los casos de transmisión accesoria en línea o de retransmisión en línea dispuestas en los arts. 4, 5 y 6.
 
En definitiva, el legislador de la UE ha dispuesto un nuevo y complejo marco normativo para incrementar las posibilidades de acceso a la información a los usuarios comerciales, usuarios institucionales y, a la postre, a los usuarios o consumidores finales de contenidos protegidos por derechos de autor y conexos, garantizando al mismo tiempo el respeto a los derechos de propiedad intelectual y una remuneración justa o adecuada a los legítimos titulares de derechos.
El objetivo es claro, favorecer el acceso a contenidos protegidos para incentivar la competencia en el mercado digital europeo de explotación de contenidos, facilitar la labor de organismos educativos y de investigación así como instituciones de patrimonio cultural y, con ello, incrementar las posibilidades de acceso a la ciencia, la cultura y la información al conjunto de los ciudadanos de la Unión, promoviendo la diversidad cultural y lingüística.
Los derechos de autor y derechos conexos están en el centro de la libertad de información, no resultando fácil conseguir un justo equilibrio de derechos e intereses entre titulares de propiedad intelectual y usuarios. Los Estados miembros tendrán que hacer un importante esfuerzo, dada la complejidad de la normativa, para incorporar ambas Directivas a sus respectivos ordenamientos nacionales antes del plazo final de transposición, fijado para el 7 de junio de 2021.
 
 
Fernando Carbajo Cascón é Professor Catedrático de Derecho Mercantil da Universidade de Salamanca, Espanha