A substância económica dos factos tributários: as normas anti abuso e os limites da licitude do planeamento fiscal

Eva Dias Costa

Palavras-chave

Neutralidade; planeamento fiscal; cláusula anti abuso

Resumo

A autonomia privada é o princípio da conformação autónoma das relações jurídicas por parte do individuo segundo a sua vontade e decorre do princípio geral da autodeterminação do Homem.
Se é verdade que a vontade dos particulares é totalmente irrelevante para o efeito do nascimento da obrigação do imposto – pelo que os atos jurídicos têm sob esta perspetiva um mero significado factual –, tal não quer dizer que essa vontade seja irrelevante para a própria identificação e determinação do facto tributário e dos seus efeitos.
O Estado fiscal reconhece a livre conformação fiscal dos indivíduos que se traduz na liberdade destes planificarem a sua vida económica sem consideração das necessidades financeiras do Estado e para atuarem de molde a obter o melhor planeamento fiscal.
Nesta conformidade tanto os indivíduos como as empresas podem designadamente, verter a sua ação económica em atos jurídicos e atos não jurídicos de acordo com a sua autonomia privada, guiando-se mesmo por critérios de elisão, tax avoidance ou de aforro fiscal. Desde que, por uma tal via, não violem leis fiscais, nem se abuse da (liberdade de) configuração jurídica dos factos tributários, provocando evasão fiscal ou fuga aos impostos através de puras manobras ou disfarces jurídicos da realidade económica.
Ocupar-nos-emos, pois, dos limites à liberdade negocial que se situam, veremos, no respetivo abuso e procuraremos chamar a atenção para os perigos que resultam da forma como a Lei Geral Tributária adere ao princípio da consideração do fim económico do facto tributário, que prevalece sobre a forma adotada pelas partes para efeitos de tributação, contendendo diretamente com o princípio nullum tributum sine lege certa et stricta.

Sumário

1. Liberdade negocial e neutralidade fiscal
2. Os limites da liberdade negocial
3. A doutrina da substance over form como antecedente da cláusula geral anti abuso: o Supremo Tribunal Norte-Americano no caso Gregory v. Helvering; a Câmara dos Lordes do Reino Unido contra o Duque de Westminster e o caso Ramsay     
4. A cláusula geral anti abuso do artigo 38.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária portuguesa 
5. Articulação da cláusula anti abuso com o planeamento fiscal abusivo na definição do DL 29/2008, de 25.02      
6. A posição do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
7. A jurisprudência nacional
8. A cláusula geral anti abuso nas decisões arbitrais       
9. Em Conclusão       
Bibliografia    
Jurisprudência