EDITORIAL

Andrés Domínguez Luelmo

La jurisprudencia del TJUE y su incidencia sobre el Derecho privado de los Estados miembros: el caso español y los préstamos con garantía hipotecaria.

Varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) están dando un espectacular vuelco al sistema español de ejecución hipotecaria. Como en otros ordenamientos los préstamos con garantía hipotecaria están sometidos a un tipo de interés muy bajo, lo que se explica porque, en caso de impago, el procedimiento de ejecución es muy rápido, con unas causas de oposición limitadas, así como por el privilegio para el cobro que se atribuye al crédito garantizado con hipoteca. El carácter limitado de las causas de oposición tiene su origen en la protección que se ha querido otorgar a la hipoteca, en tanto garantía, con la finalidad de favorecer el crédito territorial. Por ello, lo que hace el legislador es dotar a este título de una especial fuerza ejecutiva, disminuyendo la posibilidad de plantear excepciones para impedir una posible suspensión del procedimiento, salvo en los casos previstos en la ley. Al tratarse de causas de oposición tasadas, varias veces se ha planteado ante el Tribunal Constitucional (TC), a través del recurso de amparo, si el procedimiento de ejecución hipotecaria se adecuaba al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución. Y en todas las ocasiones el TC ha mantenido la constitucionalidad de este procedimiento (desde la STC 41/1981, 18 de diciembre, hasta el ATC 113/2011, de 19 de julio) por considerar que siempre cabe la posibilidad de instar un procedimiento declarativo posterior, tras la realización del valor de la finca, que no entorpece la ejecución hipotecaria y que permite asegurar la efectividad de la futura sentencia a través de la retención de todo o parte de la cantidad que debe entregarse al ejecutante. Todo este planteamiento se está desmoronando ante el «principio de efectividad» de las normas comunitarias sobre protección de los consumidores que aplica el TJUE.

La primera Sentencia que incide en el tema es la STJUE 14 marzo 2013 (Asunto C-415/11). La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) permitía en ese momento que, en caso de impago de alguna de las cuotas de amortización mensual, el banco pudiese declarar el vencimiento anticipado del crédito y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses. El asunto arranca del planteamiento de una cuestión prejudicial ente el TJUE por parte de un Juzgado de lo Mercantil. Previamente, y ante el impago por el deudor de cinco cuotas mensuales de amortización de capital e intereses de un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda, se había declarado el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, y el Banco había iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria. La sentencia se pronuncia sobre el posible carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en contratos de hipoteca celebrados con consumidores, y sobre la posibilidad de que dicho carácter abusivo pueda ser utilizado como causa de oposición durante la ejecución hipotecaria y, por lo tanto, discutirse durante la tramitación de la ejecución. No obstante, no se declara la nulidad de ninguna cláusula concreta, ni se dice que la ejecución hipotecaria por impago de la deuda sea en sí misma abusiva. La sentencia se limita a manifestar que será el Juez quien determine en cada caso el carácter abusivo de determinadas cláusulas de acuerdo con lo previsto en la legislación nacional, teniendo en cuenta unos criterios generales proporcionados por el propio TJUE.

El legislador español, a través de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, lo que hizo fue realizar, urgentemente, unos leves retoques en el sistema de ejecución hipotecaria previsto en la LEC. Por un lado aumentando, de una a tres, las mensualidades impagadas que pueden justificar que el Banco decrete el vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, e inicie la ejecución. Y por otro, incluyendo como causa de oposición, dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de una cláusula contractual, siempre que constituya el fundamento de la ejecución o que pueda determinar la cantidad exigible. Sin embargo, esta inclusión dentro de las causas de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, no disipó las dudas sobre la constitucionalidad de la reforma, lo que provocó por parte de algunos juzgados el planteamiento ante el TC de varias cuestiones de inconstitucionalidad, que ni siquiera fueron admitidas a trámite. El motivo era que si el Juez ordenaba la inaplicación de la cláusula abusiva, la LEC admitía el recurso de apelación por parte del Banco ejecutante, mientras que si consideraba que la cláusula no era abusiva, no se concedía la misma posibilidad de recurso al ejecutado. Es decir se otorgaba un trato diferente (y a mi juicio, injustificable) a ejecutante y ejecutado respecto a los recursos contra el auto que resolvía la oposición.

La cuestión fue objeto de una petición de decisión prejudicial planteada ante el TJUE, que se resuelve por la STJUE 17 julio 2014 (Asunto C-169/14), en la que se considera que el esta disparidad de criterios frente a la posibilidad de interponer el recurso de apelación se opone al art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ello obligó a la modificación del art. 695 LEC por Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, admitiendo la posibilidad de recurso en ambos casos.

Aparte de lo anterior, otro frente fue abierto en cuanto al posible carácter abusivo de ciertas cláusulas que determinan la cantidad exigible en la ejecución. Así, desde algunos Juzgados las dudas sobre la Ley 1/2013 se plantearon en cuanto al límite de los intereses moratorios que se podían cobrar al ejecutado. Tras la STJUE 14 marzo 2013, el legislador español modificó el art. 114 de Ley Hipotecaria limitando la cuantía de los intereses de demora aplicables a los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Tales intereses no pueden ser «superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». El art. 114 LH establece un límite cuantitativo legal a la cláusula de intereses moratorios, pero no permite que, en caso de que el interés pactado sea superior, se pueda reducir hasta tres veces el interés legal del dinero. El problema se plantea entonces cuando se pacta un interés superior. Según el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU): «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas». Si los intereses moratorios se califican de abusivos, lo que no es posible es que el Juez reduzca los mismos, pues la STJUE 14 junio 2012 (Asunto 608/2010) considera que, una vez declarada abusiva una cláusula de fijación de intereses moratorios, el Juez sólo puede dejarla sin efecto, pero no está facultado para modificar su contenido, ni integrarla. De esta manera, si una cláusula de este tipo se debe tener por no puesta, caben las siguientes posibles soluciones: a) No aplicar ningún interés de demora. b) Aplicar el art. 1108 CC que, para el deudor moroso, contempla con carácter general una indemnización equivalente al interés legal del dinero. c) Aplicar como límite el previsto en la nueva redacción del art.114 LH: tres veces el interés legal del dinero (aunque únicamente en caso de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual).

Pero en estos casos, cuando se pacta un interés superior al del límite del art. 114 LH, el problema surge porque la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 opta por el sistema de reducir los intereses moratorios a la cuantía prevista en el art. 114 LH. Varios Juzgados plantearon una cuestión prejudicial ante el TJUE, preguntando si los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CE se oponen a una norma, como la DT 2ª de la Ley 1/2013, que prevé en todo caso una reducción del tipo de interés de demora, con independencia de que la cláusula de intereses moratorios fuera inicialmente nula por abusiva. La cuestión se resuelve por la STJUE 21 enero 2015 (Asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13), que viene a distinguir dos posibles supuestos: a) Si la cláusula de intereses moratorios constituye una cláusula predispuesta, y su cuantía es desproporcionadamente alta (art. 85.6 TRLGDCU), será abusiva, y por tanto nula, aplicándose el interés legal del dinero del art. 1108 CC. b) Si la cláusula no constituye una cláusula predispuesta (v.gr., porque ha sido negociada), o aunque sea una cláusula predispuesta la cuantía de los intereses no es desproporcionadamente alta, aunque sí supera tres veces el interés legal del dinero, la cláusula es ilegal por contraria al art. 114 LH. Sólo en este caso procede que el interés se reduzca al tope máximo permitido de tres veces el interés legal del dinero.

Un último frente se ha abierto contra las denominadas «cláusulas suelo». Estas cláusulas son de aplicación habitual por los Bancos en las hipotecas a tipo de interés variable (como el Euribor) que son la mayoría de las constituidas en España. Consisten en señalar un porcentaje mínimo de interés a pagar por el deudor hipotecario, aunque el interés resultante de la suma del Euribor y el diferencial llegue a ser inferior. En definitiva, el Banco establece una cláusula que limita la bajada del tipo aunque ésta se produzca. Este tipo de cláusulas no son ilegales, pues vienen reguladas en la en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre la materia en STS 9 mayo 2013, que estableció una doctrina muy discutible en el seno de un procedimiento en el que se había entablado una acción colectiva de cesación de condiciones generales fundada en su carácter abusivo, decretando el Tribunal la nulidad por falta de transparencia sustancial. El TS no declara ilegales las cláusulas suelo, sino que las anula en aquellos casos en los que el Banco no informó clara y expresamente al cliente de su existencia en el contrato. Es decir, los Bancos pueden seguir aplicándolas siempre que expliquen con detalle al hipotecado de su existencia, funcionamiento y efectos, de una manera clara, comprensible y transparente. No se considera suficiente la manifestación expresa por parte del Notario de haberse cumplido con las exigencias impuestas por la normativa correspondiente, afirmando que la cláusula es clara y comprensible, pues el art. 6 de la Ley 1/2013 exige la expresión manuscrita del deudor, en la que manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

Lo peculiar de esta sentencia es que no admite el carácter retroactivo de la declaración de nulidad, por lo que las cantidades indebidamente cobradas por el Banco hasta ese momento no se pueden reclamar (en contradicción con el art. 1303 CC). La misma doctrina se vino a confirmar por la STS 8 septiembre 2014, esta vez con ocasión del ejercicio de una acción de nulidad individual y no en el marco de una acción de cesación. El caos que se ha producido tras estas sentencias en las decisiones de los jueces y tribunales inferiores ha sido considerable, hasta el punto de que muchas resoluciones judiciales han procedido a desautorizar la doctrina del TS, entendiendo que la declaración de nulidad tiene carácter retroactivo, de manera que los Bancos deben devolver todas las cantidades indebidamente cobradas con anterioridad.

La cuestión ha vuelto a llegar al Tribunal Supremo, que ha reiterado la misma doctrina en su STS 25 marzo 2015, y considera que la devolución de las cantidades ya pagadas por las cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia, se debe producir sólo desde la fecha de la publicación de la STS 9 mayo 2013, fecha en la que anularon aquellas que no cumplieran con los criterios de transparencia reseñados. La elección de esta fecha se explica porque fue entonces cuando el TS dictó la citada sentencia que obligaba a los Bancos a advertir expresamente a sus clientes con cláusulas suelo en sus hipotecas que no podrían beneficiarse de determinadas bajadas del euríbor, de manera que si han seguido cobrando en función de estas cláusulas suelo lo han hecho de manera indebida.

El tema queda abierto por la reciente afición de los jueces españoles a no resolver los asuntos que se les plantean, derivando sus dudas al TJUE. Personalmente no creo que el problema interno relativo a la retroactividad o irretroactividad de las cantidades a devolver, por declarar abusiva y nula una cláusula suelo, sea una cuestión sobre la que pueda decidir el TJUE. No obstante, la Audiencia Provincial de Cantabria acaba de plantear ante este Tribunal una cuestión prejudicial para que se pronuncie expresamente sobre la retroactividad de tales cantidades a devolver al consumidor. Ignoro si el TJUE se inmiscuirá en cuestiones ajenas a su competencia. El Tribunal Supremo ya ha dejado claro cuál es su criterio. Como ocurre muchas veces, resoluciones pretendidamente protectoras de los consumidores pueden volverse en su contra: aquellos a quienes un juez o tribunal –frente a lo que ha mantenido el Tribunal Supremo– haya reconocido su derecho a percibir la totalidad de las cantidades cobradas por el Banco en concepto de «cláusulas suelo», puede encontrarse con la desagradable sorpresa de que sus sentencias favorables son anuladas en casación. De esta manera, tendrán que devolver una gran parte del dinero cobrado, y pagar al menos sus propias costas en las tres instancias.

La crisis económica ha hecho que se retuerzan los argumentos sobre el carácter abusivo de numerosas cláusulas que se insertan en los contratos de hipoteca. Pero el verdadero problema es que no hay dinero para devolver el préstamo: no ya los intereses, ni siquiera el capital prestado. La jurisprudencia del TJUE ha propiciado una modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria, que permite a los consumidores defenderse en su seno frente a posibles cláusulas abusivas. Quizá todo esto sólo haya servido para limitar la exagerada cuantía de los intereses moratorios que los Bancos estaban cobrando. Pero todo ello puede tener como efecto rebote un encarecimiento considerable del crédito, y no soluciona el problema social de las familias que no pueden afrontar la devolución del préstamo que en su día solicitaron. Para éstas hay que arbitrar medidas excepcionales. Lo que no procede es hacer de lo excepcional la regla general en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria. Conviene no olvidar que el sistema inmobiliario registral español (incluida la fase de ejecución), ha permitido a un porcentaje muy elevado de ciudadanos el acceso a una vivienda en propiedad, con un coste económico muy bajo. El control de las cláusulas abusivas dentro de la ejecución debe ser valorado positivamente, pero mal interpretado (con la ambigüedad que se están pronunciando sobre este punto las últimas Sentencias del TJUE) puede conducir incluso a declarar la nulidad de las cláusulas sobre intereses remuneratorios y, por faltar el precio, declarar la nulidad del entero contrato, con obligación de devolver únicamente el capital prestado sin intereses. Si en lugar de plantear la cuestión desde la perspectiva del carácter abusivode las cláusulas contractuales, se hace enfocando el problema (cuando ello sea posible) como un supuesto de aplicación de la legislación sobre represión de la usura, la conclusión es clara: el Tribunal Supremo ha reiterado que la declaración de nulidad del préstamo por usurario lleva consigo la de la garantía hipotecaria. Si se estira la cuestión hasta estos límites estaríamos ante el fin del crédito territorial tal y como lo conocemos hasta ahora, lo que puede tener unas consecuencias económicas impredecibles.

(Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Valladolid)