Plaidoyer por uma “distribuição dinâmica do ónus da prova” e pela “teoria das esferas de risco” à luz do recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/12/2013: o (admirável) “mundo novo” no homebanking?

Hugo Luz dos Santos

Palavras-chave

Distribuição dinâmica do ónus da prova; esferas de risco; consumidor; homebanking; assimetria informativa; racionalidade limitada

Resumo

O presente artigo visa, na esteira do recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/12/2013, reflectir sobre a mobilização da teoria da distribuição dinâmica do ónus da prova para os quadros do Homebanking, polarizada, justamente, do ponto de vista da diminuição do ónus probatório a cargo do consumidor e correspectivo aumento do ónus da prova da entidade bancária (predisponente do serviço de homebanking).

Noutro âmbito, procura-se reflectir, igualmente, acerca da convocação da teoria das esferas de risco, enquanto critério complementar do ónus da prova e enquanto corolário da dicotomia obrigação de meios/obrigação de resultado, tendo em vista, a delimitação do que são factos pessoais pertencentes à esfera de risco da entidade bancária; impendendo, pois, sobre estas, um especial dever de monitorização no que toca à evitação de lesões no património dos consumidores.

Este aumento do ónus da prova a cargo da entidade bancária, justifica-se atenta a assimetria informativa que separa um consumidor (one shot player) de uma entidade bancária (repeat player).

Sumário

1. Introdução.
2. Breve resenha dos factos dados como provados pelas instâncias.
3. Breve súmula do sentido decisório contido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
4. Breve referência às modalidades de utilização fraudulenta do homebanking: o pharming e o phishing.
5. O acto nuclear da relação bancária que entretece o banqueiro e o cliente: o contrato de abertura de conta e o contrato de homebanking como contratos-quadro.
6. A Directriz 2000/31/CE relativa ao Comércio Electrónico e o feixe de deveres de protecção emergentes do contrato de abertura de conta: a teoria da “bounded rationality” e da “contributory infringement”, cunhadas dogmaticamente pela mais recente doutrina norte-americana, e a tutela do direito de auto-determinação informacional (informationelle Selbstbestimmung).
7. A distribuição dinâmica do ónus da prova consubstanciado no aligeiramento do ónus probatório a cargo do consumidor (one shot player) e no endurecimento do ónus probatório que impende sobre a entidade bancária (repeat player) - a “teoria das esferas de risco”.
Bibliografia